درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه، مسأله تمدید یا انشاء عقد دائم جدید قبل از اتمام یا قبل از هبه مدت عقد اول مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در این رابطه روایات عمر بن حنظله و ابوبصیر و ابان بن تغلب دلالتاً و سنداً مورد بحث قرار خواهد گرفت.

شاید بتوان ادعا کرد تمامی روایاتی که درباره این مسأله وجود دارد و ما آنها را خواندیم به غیر از روایات ابان بن تغلب یا اساساً ظهوری در عدم جواز انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل ندارند و یا اگر ظهوری هم دارند، ظهور آنها به آن حدی از قوت نیست که بتوان به آنها تمسک کرد، زیرا طبق مختار ما چنانچه بارها گفته‌ایم قطع نظر از دلیل انسداد که مطلق ظنون را حجت می‌کند، دلیلی بر خصوص اعتبار ظن در باب الفاظ نداریم و لذا تا مادامی که ظهورات به حد اطمینان نرسد قابل اخذ نبوده و مجرد اینکه یک طرف احتمال، مقدار مختصری ترجیح بر طرف دیگر دارد دلیل حجیت آن طرف راجح نمی‌شود.

از جمله روایاتی که مختصر ظهور غیر اطمینانی در عدم جواز عقد دارد، یکی روایت صحیحه عمربن حنظله است که در آن آمده بود:

«...وَ إِنْ أَرَادَ أَنْ یُمْسِکَهَا فَإِذَا بَلَغَ أَجْلُهَا فَلْیُجَدِّدْ أَجَلًا آخَرَ وَ یَتَرَاضَیَانِ عَلَی مَا شَاءَا مِنَ الْأَجْر.[1] »

گفته شده است که مقتضای مفهوم شرط «اذا بلغ أجلها فلیجدد أجلا آخر» این است که تجدید اجل قبل از انقضاء اجل قبلی صحیح نیست. ولیکن از این استدلال می‌توان این گونه پاسخ گفت که این جمله شرطیه، جمله‌ای است که ناظر به فرد متعارف و محل ابتلاء

معمول است، بدین معنا که متعارف مواردی که زوجین عقد انقطاعی، قصد تجدید عقد، آن هم به صورت انقطاعی را دارند، جایی است که پس از انقضاء اجل عقد اول این کار صورت می‌گیرد و اما قبل از آن محل ابتلاء شخص نیست.[2] بله اگر عقد جدید یک عقد دائم بود، می‌توانستیم بگوییم فرض تجدید عقد، قبل از انقضاء اجل نیز فرضی محل ابتلاء است لکن مفروض در روایت این است که عقد جدید نیز همانند عقد سابق عقد انقطاعی است و چنین جمله شرطیه‌ای ظهور در مفهوم ندارد.

روایت دیگری که اندک ظهوری در عدم جواز تجدید عقد در آن وجود دارد ولی آن هم به حد ظهور اطمینانی نیست، روایت ابوبصیر است که در آن آمده است « لَا بَأْسَ بِأَنْ تَزِیدَکَ وَ تَزِیدَهَا إِذَا انْقَطَعَ الْأَجَلُ فِیمَا بَیْنَکُمَا...»[3] .

این حدیث نیز فی حد نفسه منافاتی با جواز عقد قبل از انقضاء اجل ندارد. اگر بگویند شما می‌توانید اموال زید را پس از مرگتان زیاد کرده و او را مستطیع سازید. معنای این جمله این نیست که بعد از فوت انشاء زیاده شود، بلکه این سازگار است که در زمان حیات انشاء زیاده شود، حال یا به نحو اینکه انشاء و منشأ هر دو از همین زمان حیات باشد یا اینکه انشاء حداقل فعلی و منشأ آن بعد از فوت باشد. (در مورد مسأله تجدید عقد نیز هر دو صورت تجدید متصور است که در ادامه همین جلسه مورد اشاره قرار خواهد گرفت)

پس عمده روایتی که صریح در عدم جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل است، روایت ابان بن تغلب است که در آن امام‌علیه السلام بالصراحة فرموده‌اند که قبل از انقضاء وقت و یا هبه آن، تجدید عقد جایز نیست. متن روایت ابان این است «قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع جُعِلْتُ فِدَاکَ الرَّجُلُ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ مُتْعَةً فَیَتَزَوَّجُهَا عَلَی شَهْرٍ ثُمَّ إِنَّهَا تَقَعُ فِی قَلْبِهِ فَیُحِبُّ أَنْ یَکُونَ شَرْطُهُ أَکْثَرَ مِنْ شَهْرٍ فَهَلْ یَجُوزُ أَنْ یَزِیدَهَا فِی أَجْرِهَا وَ یَزْدَادَ فِی الْأَیَّامِ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ أَیَّامُهُ الَّتِی شَرَطَ عَلَیْهَا فَقَالَ لَا لَا یَجُوزُ شَرْطَانِ فِی شَرْطٍ قُلْتُ فَکَیْفَ یَصْنَعُ قَالَ یَتَصَدَّقُ عَلَیْهَا بِمَا بَقِیَ مِنَ الْأَیَّامِ ثُمَّ یَسْتَأْنِفُ‌ شَرْطاً جَدِیداً.[4] »

(توثیق ابراهیم بن الفضل الهاشمی و عدم وثاقت محمد بن اسلم الجبلی)

روایت ابان سه سند دارد:

1ـ علی بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن ابراهیم بن الفضل عن ابان

2ـ عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن اسماعیل بن مهران عن محمد بن أسلم عن ابراهیم بن الفضل الهاشمی عن ابان بن تغلب

3ـ عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد عن محمد بن علی عن محمد بن أسلم عن ابراهیم بن الفضل الهاشمی عن ابان بن تغلب

مراد از (عمرو بن عثمان) که در سند اول واقع شده است به قرینه اینکه راوی او ابراهیم بن هاشم است (عمرو بن عثمان الخزاز) است که فردی ثقه می‌باشد.

(سهل بن زیاد) که در طریق دوم و سوم واقع است نیز بنابر مختار ما ثقه می‌باشد.

مورد بحث در دو سند اخیر (محمد بن اسلم) است که مراد از او به قرینه اسماعیل بن مهران (محمد بن اسلم الجبلی و یا الطبری) است[5] . نجاشی در ذیل ترجمه او چنین می‌نویسد: «یقال انه کان غالیاً، فاسد الحدیث».[6]

بنابراین دو سند اخیر اعتباری ندارد.

اما راجع به سند اول محل بحث در مورد «ابراهیم بن الفضل الهاشمی» است. این شخص قلیل الروایة بوده و توثیقی نیز درباره او نشده است. و استناد عده کثیری از علماء به حدیث ابان بن تغلب نیز موجب اعتبار او نمی‌شود. زیرا این عده معتقدند که عدم جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل امری مطابق با قواعد اولیه نیز هست و در چنین مواردی استناد فقهاء به روایتی دلیل بر اعتبار اسناد آن نمی‌شود. پس باید ببینیم راهی برای اثبات وثاقت او هست یا نه؟ دلیلی که می‌توان در اینجا ذکر کرد (که البته نیاز به تحقیق بیشتری دارد) این است که نجاشی در ترجمه (عمروبن عثمان الخزاز) مطلبی بالاتر از

وثاقت برای او ذکر کرده است. عبارت او چنین است: «کان نقّی الحدیث، صحیح الحکایات»[7] این تعبیر نجاشی مطلبی را بالاتر از وثاقت افاده می‌کند. و شاید مقصود او از این تعبیر این باشد که روایات عمروبن عثمان مشتمل بر انحرافاتی نظیر غلو و وضع و دروغ نیست. بنابراین با توجه به اینکه چنین شخصی از (ابراهیم بن الفضل) نقل حدیث می‌کند، دلیل بر وثاقت او نیز باشد و شاید امکان سابقین و مثل کلینی که خود فردی رجالی بوده و روایت فضل را در کتاب خود نقل نموده که از آن استفاده می‌شود فتوای او نیز همین بوده است، به جهت همین مطلب بوده باشد. اگر کسی به این دلیل اطمینان پیدا نمود روایت ابان بن تغلب بر اساس این روش مورد اطمینان خواهد بود.

لکن عمده، جهت دیگری است که فقهاء به آن متعرض نشده‌اند و آن این است که روایت ابان بن تغلب مبتلا به معارض است. و کسی روایت معارض آن را ذکر نکرده است.

آن روایت این است: «قرب الاسناد: عبدالله بن الحسن عن جده علی بن جعفر عن أخیه موسی بن جعفرعلیهم السلام قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ مُتْعَةً أَرَادَ أَنْ یُقِیمَ عَلَیْهَا وَ یُمْهِرَهَا مَتَی یَفْعَلُ بِهَا ذَلِکَ قَبْلَ أَنْ یَنْقَضِیَ الْأَجَلُ أَوْ مِنْ بَعْدِهِ قَالَ إِنْ هُوَ زَادَهَا قَبْلَ أَنْ یَنْقَضِیَ الْأَجَلُ لَمْ یُرِدْ بَیِّنَةً وَ إِنْ کَانَتِ الزِّیَادَةُ بَعْدَ انْقِضَاءِ الْأَجَلِ فَلَا بُدَّ مِنْ بَیِّنَةٍ.[8] »

در روایت فوق امام‌علیه السلام فرموده‌اند که ازدیاد اجل قبل و بعد از انقضاء مدت جایز است، منتها اگر قبل از انقضاء مدت باشد نیازی به بینه نیست و شاید علت آن این باشد که چون هنوز عقد قبلی تمام نشده است و در عقد قبلی بینه وجود داشته است. علی‌ای حال نسبت به جواز تجدید قبل از انقضاء مدت روشن است.

از جهت سندی دو اشکال ممکن است به سند روایت فوق وارد بشود، نخست اینکه (عبدالله بن حسن العلوی) توثیق نشده است و به واسطه عمل مشهور نیز جبران نشده است، دوم اینکه نسخی که از کتاب (قرب الاسناد) در دسترس است همگی منتهی به نسخه ابن ادریس می‌شوند و خود ابن ادریس می‌گوید نسخه از کتاب قرب الاسناد که در

اختیار من بود، نسخه‌ای سقیمه بوده که برای حفظ آن، مطالبش را نقل می‌کنم، بنابراین روایتی که در کتاب غیر معتبر باشد صلاحیت معارضه با روایت ابان بن تغلب که در کتب معتبره آمده است را ندارد.

ولیکن هر دو اشکال فوق قابل جواب می‌باشند: اما راجع به اشکال اول: کتاب علی بن جعفر از کتب بسیار معروف بوده است و ثقاتی همچون عمروبن علی البوفکی آن را نقل کرده‌اند ولیکن حمیری صاحب کتاب قرب الاسناد، به وسیله عبدالله بن حسن العلوی کتاب علی بن جعفر را نقل نموده است و علت این امر نیز همان طوری که از اسم کتاب یعنی قرب الاسناد پیدا است این بوده است که حمیری در این کتاب قصد این را داشته است که روایاتی که قلیل الواسطه هستند را نقل نماید، به این قبیل از احادیث که واسطه آنها تا امام معصوم‌علیه السلام کم است در اصطلاح علم درایه عالی السند گفته می‌شود، آنچه در این احادیث مهم است قلّت واسطه است و اما اینکه واسطه ثقه یا غیر ثقه و یا همچنین امامی یا غیر امامی است مورد توجه نمی‌باشد. مثلا در بعضی از احادیث واسطه بین شیخ طوسی و ابن عقده شخصی نظیر ابن الصلت اهوازی که عامی است قرار گرفته است. ولی معذلک این امر ضرری به صحت کتاب ابن عقده وارد نمی‌سازد چرا که کتاب وی از جمله کتب معروفه بوده است و علت واسطه قرار دادن ابن صلت این بوده که وی به سبب اینکه فردی معمر بوده است واسطه بین او و شیخ طوسی کم می‌شود.

در ما نحن فیه نیز صاحب قرب الاسناد به خاطر قلّت واسطه، روایت فوق را توسط عبدالله بن حسن که وی بدون واسطه از جدش یعنی علی بن جعفر نقل می‌کند، کتاب علی بن جعفر را نقل کرده است، و غیر موثق بودن عبدالله ضرری به اعتبار کتاب علی بن جعفر نمی‌زند، زیرا همان طوری که گفته شد کتاب مذکور علاوه بر اینکه جزء کتب معروفه است ثقاتی نظیر العمرکی البوفکی نیز آن را نقل کرده‌اند. پس از این ناحیه اشکال وارد نیست.

و اما راجع به اشکال دوم: سقیمه بودن نسخه در جاهایی موجب عدم اعتبار می‌شود که درست کردن مطالب کتاب همراه با نوعی از تکلف و ارتکاب خلاف ظاهرهایی روبرو باشد، اما در مواردی که مضمون حدیث بدون تکلف و زحمتی معنای روشنی دارد، سیره عقلاء بر اخذ به نسخه است، چنانچه اگر نامه‌ای به شخصی نوشته شده باشد در مواردی که

مطالب نامه روشن و از انسجام لازم برخوردار باشد، سیره عقلاء بر اخذ به مندرجات آن نامه است مگر آن قسمت‌هایی که مطالبی غیر روشن و همراه با تکلف داشته باشد.

به نظر ما با توجه به صحت سند روایت معارض و همچنین صراحت مضمون آن در جواز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل، ما باید به واسطه این روایت از ظهور روایت ابان بن تغلب در عدم جواز رفع ید نماییم و آن را حمل بر کراهت کنیم، چنانچه در امثال این موارد یعنی موارد تعارض بین نص و ظاهر فقهاء چنین حملی انجام می‌دهند.

قول به جواز، قول شاذ و نادری نیست غیر از ابن حمزه[9] فقهاء دیگری نیز به این مطلب قائل شده‌اند. فاضل مقداد در تنقیح این مسأله را مبتنی به مسأله جواز تأخیر متعه از زمان انشاء عقد کرده و می‌گوید چون ما در آن مسأله قائل به جواز هستیم بالطبع در مسأله ما نحن فیه نیز تجدید عقد قبل از انقضاء اجل را جایز می‌دانیم[10] . صاحب مدارک در نهایة المرام و مجلسی ثانی[11] نیز ابتناء مسأله ما نحن فیه را بر مسأله مذکور قبول داشته، لیکن صاحب مدارک در آن مسأله قائل به عدم جواز تأخیر عقد است.

حاصل اینکه بعضی هم مبنا و هم بناء را صحیح و جایز می‌دانند و بعضی نیز بنابر اینکه مبنا صحیح باشد در این مسأله نیز حکم به جواز کرده‌اند. مرحوم علامه در کتاب مختلف قول به جواز را به ابن عقیل نیز نسبت می‌دهد[12] ، ولی چنانکه صاحب جواهر نیز فرموده است انتساب این قول به ابن عقیل محل تأمل است[13] ، خود علامه نیز عباراتی مندمج در

این مسأله دارد، ولی آن کسانی که به طور روشن حکم نموده‌اند همان‌هایی است که ذکر شد.

نکته‌ای که در اینجا تذکر آن لازم است این است که انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل عقد سابق به دو صورت متصور است. صورت اول این است که قبل از انقضاء اجل عقد جدید را انشاء کند به طوری که منشأ آن عقد هم از همان زمان انشاء (= قبل از انقضاء اجل) باشد که در این صورت تا قبل از انقضاء اجل هر دو منشأ (= دو عقد) با یکدیگر تداخل دارند. صورت دوم این است که انشاء عقد جدید قبل از انقضاء اجل است ولیکن مُنشأ آن متأخر و بعد از انقضاء اجل می‌باشد. ظاهر کلمات فقهاء در ما نحن فیه صورت اول است و مسأله جواز تأخیر متعه از زمان انشاء با صورت دوم سازگار است.

اگر تجدید عقد جدید در ما نحن فیه به صورت دوم باشد از کلام عده‌ای از فقهاء چون صاحب ریاض[14] و مجلسی دوم[15] استفاده می‌شود که، تجدید به این نحو اشکالی ندارد (عبارات صاحب جواهر در این قسمت مضطرب و صدر و ذیل کلام ایشان با هم ناسازگار است) زیرا همان طوری که گفته شد صورت دوم منطبق با مسأله سابقه است و در آن مسأله اکثر فقهاء قائل به جواز تأخیر شده بودند.

به نظر ما اولاً: صورت دوم عیناً همانند مسأله تأخیر منشأ از زمان عقد نیست و لذا نمی‌توان گفت اگر در آن مسأله قائل به جواز تأخیر شدیم در ما نحن فیه نیز تجدید عقد به صورت دوم، جایز است و وجه آن این است که در ما نحن فیه حتی بنابر صورت دوم، تنها مسأله تأخیر منشأ از انشاء مطرح نیست بلکه مسأله مهم دیگر این است که این عقد جدید در زمان عقد دیگری خوانده می‌شود که این مطلب در مسأله سابقه مطرح نبود،

بلکه در آنجا بعضی از فقهاء این فرع را هم عنوان کرده بودند که بنابر جواز تأخیر با اینکه زن خلیه است نمی‌تواند تا قبل از رسیدن وقت فعلی شدن مُنشا و در حد فاصل بین انشاء تا زمان فعلیت مُنشا، با شخص دیگری ازدواج نماید. حتی شهید ثانی در حاشیه بر ارشاد فرموده بود که در این فاصله ازدواج با همان شوهری که در عقد اول هنوز فعلیت منشأ آن فرا نرسیده است جایز نیست.

ثانیاً: بنابر اینکه ما مدرک مسأله ما نحن فیه را روایت ابان بن تغلب بدانیم، می‌توان از روایت ابان بن تغلب عدم جواز عقد را حتی به صورت دوم نیز استفاده نمود. زیرا آنچه که در روایت ابان معیار بطلان عقد دوم قرار گرفته است تحقق «شرطان فی شرط» است و این ملاک در صورت دوم هم که مُنشأ متأخر از زمان انشاء است، وجود دارد.

پس نتیجه این می‌شود که بنابر قول به عدم جواز تجدید عقد فرقی بین صور تجدید نیست و همه آنها محکوم به بطلان است. لکن گذشت که حق جواز تجدید عقد می‌باشد.

«والسلام»