درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

استاد مدظله در ادامه بحث جلسه قبل به بیان حقیقی بودن استعمال شرط در التزامات مستقل و التزامات ضمنی پرداخته‌اند، سپس شروط مقارن را بر اساس برداشت از روایات، عرف و ارتکاز مشخص می‌نمایند، در پایان به بحث شروط بعد العقد می‌پردازند.

متن شرایع:«کل شرط یشترط فیه فلابد ان یقترن بالایجاب و القبول ولاحکم لما یذکر قبل العقد مالم یستعد فیه و لا لما یذکر بعده.»

در جلسه قبل در معنای شرط به کلام مرحوم صاحب جواهر و بررسی آن پرداختیم. صاحب جواهر التزامات مستقل را از شروط نمی‌دانست و می‌فرمود: «الشرطیة لایتحقق معناها مع الاستقلال لظهور ارادة الفرعیة منها.[1] »

ولی گفته شد که با توجه به استعمال شرط در التزامات مستقل و ابتدایی در روایات و عبارات فقهاء، مشخص می‌شود که به هر دو نوع التزام (ابتدایی و ضمنی) شرط به صورت حقیقی اطلاق می‌شود.

لذا بر خلاف نظر صاحب جواهر قائل شدیم که «المؤمنون عند شروطهم» هر دو شرط را شامل می‌شود.

و اضافه نمودیم که اگر حتی در «المؤمنون عند شروطهم» فقط شرط ضمنی را داخل دانستیم ولی «اوفوا بالعقود» بدون اشکال هر دو نوع شرط را شامل است زیرا معنای عقد، التزام طرفینی است، پس التزام‌های طرفینی قبل از عقد نیز مصداقی از عقد است که امر به وفاء به آن شده است.

البته این نکته روشن است که برای اثبات صحت شرط نمی‌توان به عموماتی نظیر «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» تمسک نمود، زیرا این عمومات برای الزام ما هو المشروع هستند نه آنکه مثبت مشروعیت و صحت شرط باشند. بنابراین در مسائل مورد بحث که شک در صحت شرط وجود دارد (بدین گونه که مقارن با عقد نیستند بلکه مقدماً علی العقد بوده‌اند) یا در بحث آتی که شرط ارث در عقد انقطاعی است نمی‌توان به این عمومات برای اثبات مشروعیت چنین شرطهایی تمسک نمود.

اگر گفته شود که فقط الزامات مقارن با عقد شرط هستند، لذا فقط چنین الزاماتی واجب الوفاء هستند سوال می‌شود آیا شروطی که قبلا مورد اتفاق طرفین بوده ولی به خاطر وضوح و یا اینکه انشاء مبنیاً علی هذه الشروط واقع می‌گردد و دیگر تکرار لفظی نشده است داخل در شروط مقارن هستند؟

مرحوم صاحب جواهر[2] می‌فرماید: چنین التزاماتی داخل در شروط هستند و در روایات نیز به این مطلب اشاره شده است و اصلا واضح است که روایات می‌گویند شرطی در هنگام عقد باید تکرار شود که زمینه‌ای برای عدم قبول آن وجود داشته باشد تا با قبول طرفین مورد التزام در عقد واقع گردد و الا اگر عقد بر اساس توافق بر التزامات قبلی انشاء می‌گردد و زمینه‌ای برای رد و عدم قبول وجود ندارد اصلا داخل در مورد روایات نمی‌باشد تا استفاده شود که حتی چنین قرارهای قبلی نیز بی‌اثر است.

پس در مواردی که عرف می‌گوید انشاء عقد با همان شروط و خصوصیات قبلی، الان بالفعل رخ داده است یقیناً از موارد اقتران شرط با عقد می‌باشد.

همچنین می‌گوییم حتی اگر عرفا چنین نباشد ولی ارتکاز چنین باشد یا شرط به گونه‌ای باشد که اگر از طرفین درباره آن شرط سوال شود در جواب گفته می‌شود که قبلا آن را تعیین نموده بودیم، حتی اگر چنین الزاماتی را شرط مقارن محسوب ننماییم ولی مشکل است که به وسیله روایات بگوییم چنین الزاماتی بی‌اثر است؛ زیرا در روایات وارد شده

است که آن شروط در عقد تکرار شود اگر پذیرفته شد که التزام است و اگر رد شد التزامی نیست و از این تعبیر فهمیده می‌شود باید زمینه قبول یا رد وجود داشته باشد پس در این گونه موارد که هیچ زمینه‌ای برای عدم قبول وجود ندارد حتی اگر اقتران عرفی هم نباشد نمی‌توان به وسیله این روایات این شرط را بدون اثر دانست.

البته ما در اصل بحث گفتیم که فقط الزامات مقارن با عقد شرط نیستند بلکه به الزامات مستقل هم شرط اطلاق می‌گردد، پس آن الزامات مستقل هم الزام آور هستند. بلی با عموماتی مثل «اوفوا بالعقود» نمی‌توان صحت شرطی را ثابت نمود بلکه باید ابتدا به وسیله ادله، مشروع بودن شرطی را ثابت نمود، سپس برای الزامی بودن آن به این عمومات تمسک نمود.

مشهور قائل شده‌اند شروطی که بعد از عقد قرار داده می‌شود، بدون اثر هستند. بر این مطلب ادعای اجماع و اتفاق نیز شده است.[3] ولی مرحوم شیخ طوسی[4] در نهایه مطابق بعضی از روایات فرموده است[5] شروط بعد العقد نافذ است.[6]

برای توجیه این مطلب گفته شده است[7] که هر چند در روایات و کلام مرحوم شیخ تعبیر به بعد النکاح شده است، ولی مراد از بعد النکاح، بعد از ایجاب است، پس قهراً قبولی که بعد از ایجاب می‌آید مقارن با شرط می‌شود.[8]

البته بعد از ایجاب و قبول هم اگر شرایط به صورت متصل به قبول قرار بگیرد به گونه‌ای که عرفا گفته شود ایجاب و قبول با این شرایط انجام شده است باز هم هر چند بعد العقد است ولی نافذ می‌باشد، زیرا همچنان که صاحب معالم می‌فرماید: «أن للمتکلم ما دام متشاغلا بالکلام أن یلحق به ما شاء من‌ اللواحق‌[9] »

پس تا کلام تمام نشده و استقرار پیدا ننموده است، طرفین می‌توانند شرایطی را اضافه نمایند.

همچنین در روایات نیز همین توجیه انجام می‌شود، زیرا تعبیر در روایات بدینگونه است که «ما کان من الشرط قبل النکاح هدمه النکاح و ما کان بعد النکاح فهو جائز.[10] »در این تعبیر، قبل و بعد در مقابل هم قرار گرفته است و مقارن عقد ذکر نشده است که از این عدم ذکر مقارن استفاده می‌شود منظور از بعد این است که قبل نباشد یعنی اگر قبل از نکاح شرطی بشود هدمه النکاح ولی اگر شرط قبل از نکاح نبود این شرط جائز و روا است. این تعبیر در روایات دیگر فقهی نیز رایج است، مثلا در روایات باب حج وقتی نوع حج برای هر کدام از نائی و اهل مکه را بر می‌شمرد می‌فرماید: «کل من کان اهله دون ثمانیة و اربعین میلاً... فهو ممن دخل فی هذه الایة و کل من کان اهله وراء ذلک فعلیهم المتعه»[11] که مورد بحث واقع می‌شود که کسانی که در رأس 48 میل هستند چه حکمی دارند؟ البته مرحوم شاهرودی می‌فرمود: اصلا تقارن با 48 میل قابل تصور نیست ولی ما می‌گفتیم تقارن قابل تصور است بدین گونه که میل مصادیق مختلفی دارد، لذا طبیعت 48 میل با اقل مصادیق میل، حاصل می‌شود، پس مصداق قبل (دون در حدیث) آن می‌شود که از اقل مصادیق

کمتر باشد و مصداق بعد (وراء در حدیث) آن می‌شود که از حداکثر مصادیق میل (آخرین مصداق 48 میل) بیشتر باشد، قهراً حد وسط این دو می‌شود مقارن، ولی در روایات حکم مقارن را روشن نکرده‌اند. لذا بسیاری می‌گویند به قرینه تقابل بین قبل و بعد (دون و وراء) کمتر از طبیعت می‌شود قبل و حکم ساکن مکه را پیدا می‌کند و بعد از آن (خواه مقارن و خواه وراء 48 میل) حکم نائی را پیدا می‌کند که باید حج تمتع بجا آورد.

«والسلام»