درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه ابتدا با توجه به دو شرط اساسی عقد منقطع ـ اجل و مهر ـ به این مسأله می‌پردازیم که اگر به مهر اخلال شود، عقد باطل ولی در صورت عدم ذکر اجل به عقد دائم تبدیل می‌شود آنگاه اختلاف فقها در صورت اخلال به هر دو شرط را بیان خواهیم کرد.

سپس با طرح این مسأله که آیا شروط قبل از عقد لازم الوفاء است یا کالعدم می‌باشد، به بررسی معنا و مفهوم شرط می‌پردازیم. و با رد نظر صاحب جواهر و برخی دیگر که شرط را فقط التزام ضمن عقد می‌دانند، ما آن را مطلق التزام دانسته و ادامه بحث را به جلسه بعد موکول خواهیم کرد.

مرحوم محقق می‌فرماید: «و أما احکامه فثمانیة، الاول: اذا ذکر المهر و الاجل صح العقد، ولو اخل بالمهر مع ذکر الاجل بطل العقد، ولو اخل بالاجل حسب بطل متعة و انعقد دائماً.[1] »

ظاهر این تعبیر شرایع «ولو اخل بالاجل حسب...» که کلمه «حسب» آورده، این است که اگر اجل و مهر هر دو را ذکر نکرد عقد باطل است، چون دو رکن عقد را ترک کرده است. و این اشاره به رد کسانی است که در صورت اخلال به هر دو نیز این انقلاب را می‌پذیرند.

عده‌ای از فقهاء نیز به این معنا ـ بطلان عقد در صورت اخلال به هر دو شرط ـ تصریح کرده‌اند. صاحب جواهر[2] منقلب شدن عقد در صورت اخلال به اجل به دائم را طبق قاعده

دانسته، می‌فرماید: قصد انقطاع موجب بطلان عقد نمی‌شود و قصد دوام نیز معتبر نمی‌باشد لذا اگر لفظ «متعت» هم گفته باشد ـ چون از الفاظ مخصوص عقد انقطاعی نیست ـ و اجل را ذکر نکند به عقد دائم تبدیل می‌شود.

ولکن فخرالمحققین در مقام اشکال به این مطلب می‌فرماید:

«و یلزم القائل بحمله علی الدوام مع ترک الاجل، حمله علیه مع ترک الاجل والمهر معاً، لان اهمال الاجل یعرفه الی الدوام ولایشترط فی الدائم ذکر المهر[3] .»

اگر انقلاب به دائم را طبق قاعده بدانیم در جایی که هر دو رکن عقد انقطاعی نیز ذکر نشود باید این تبدیل صورت گیرد، چون شرط دوام این است که اجل نداشته باشد و این هم ندارد و داشتن مهر از ارکان عقد انقطاع است نه دائم، و نسبت به عقد دائم هیچ رکنی نمانده است، پس باید طبق قاعده عقد را صحیح و دائم و البته با مهر المثل تثبیت شود.

هر چند بر این قول که فقط در صورت اخلال به اجل به عقد دائم تبدیل می‌شود ـ که ظاهر عبارت محقق نیز همین است ـ ادعای اجماع شده، ولی به نظر ما مطلب اجماعی نیست و همان طور که صاحب ایضاح فرمود: آنچه قاعده اقتضا می‌کند این است که در هر دو صورت عقد، دائم شود.

بلی، اگر استناد ما در مسأله به تعبد و ظاهر روایت باشد تنها در صورت اخلال به اجل، به عقد دائم تبدیل می‌شود و در فرض عدم ذکر مهر و اجل هر دو، عقد باطل خواهد بود.

در شرایع آمده است: «کل شرط یشترط فیه فلابد أن یقرن بالایجاب والقبول ولاحکم لما یذکر قبل العقد ما لم یستعد فیه.[4] »

شرطهایی که ذاتا جایز است در عقد آورده شود، وقتی منشأ اثر می‌باشد که به ایجاب و قبول مقترن باشد و اگر قبل از عقد، شرطی کرده یا بعد شرط کند لازم الوفاء نیست و حکمی ندارد.

صاحب ریاض[5] نیز ادعای اجماع فرموده که شروط قبل از ایجاب و قبول اعتباری ندارد.

برای تحقیق در این مسأله ابتدا معنای شرط و سپس روایات باب را بررسی می‌کنیم.

صاحب جواهر[6] عدم نفوذ شرط غیر مقترن را صرف نظر از روایات، مطابق قاعده نیز دانسته می‌نویسد: شروط غیر مقترن به عقد که شروط ابتدایی است حقیقتاً به آنها شرط گفته نمی‌شود. کأن در حقیقت شرط، یک جنبه تبعی معتبر بوده و باید ضمن عقدی باشد و به تنهایی اصالت ندارد. بنابراین اگر قبل از عقد یا بعد از آن قراری گذاشته شود به آن قرار، شرط گفته نمی‌شود.

کلمات مرحوم شیخ انصاری نیز در باب معاطات[7] و باب خیارات[8] مختلف بوده، مطلبی غیر از کلمات دیگران نیز فرموده است. ایشان بعد از نقل کلمات قوم، معنای لغوی شرط را از قاموس نقل کرده، می‌نویسد: الشرط الزام الشی‌ء و التزامه فی البیع و نحوه. یعنی از نظر لغت نیز فقط به قرار و الزام‌هایی که ضمن عقد بیع و امثال آن می‌آید شرط گفته می‌شود.

مرحوم سید در حاشیه مکاسب[9] موارد متعددی نقل می‌فرماید که در روایات به شروط ابتدایی «شرط» اطلاق شده، مثلا در همین مبحث که مهر و اجل از شرایط متعه است، اینها شروطی است که قبل از عقد تعیین می‌شود و حقیقتاً به آنها شرط اطلاق شده است.

و استعمال در کلمات فقهاء و از جمله مرحوم محقق که تعبیر می‌کنند «شروط قبل العقد لازم الوفاء نیست» نیز بر سبیل تجوز نمی‌باشد، بلکه آنان می‌گویند این قرار با اینکه شرط محسوب می‌شود ولی حکمی نداشته و لازم الوفاء نیست نه اینکه موضوعاً خارج است.

و همان طور که صاحب کفایه می‌فرماید: اگر استعمال لفظ در یک معنا بدون عنایت باشد (مثل استعمال لفظ اسد در حیوان مفترس، به خلاف رجل شجاع که در آن ادعا و عنایت و تشبیه است) مساوق با حقیقت است.

در روایات و کلمات فقهاء نیز به التزام‌های ابتدایی بدون عنایت «شرط» اطلاق شده، بنابراین دلیل بر حقیقت بودن آن است و دلیلی نداریم که موضوعاً شرط را فقط التزام ضمنی بدانیم.

اما عبارت قاموس: اولاً: این قول متفرد یک لغوی است که لغویین دیگر ـ نه قبل و نه بعد از او ـ هیچ کدام این قید را ذکر نکرده‌اند و چنین گفتاری حجیت ندارد هر چند اهل خبره باشد.

ثانیاً: محتمل است مراد فیروز آبادی معنای دیگری باشد. ظاهراً او می‌گوید: شرط، الزام و التزامی است که قوام بیع به آن است به این معنا که طرف مقابل دارد و طرفینی است (بایع و مشتری) و به این گونه التزام‌ها شرط گویند. اما به این جنبه که حتماً باید در ضمن عقدی بیاید نظر ندارد. و استعمالاتی نیز که در روایات و ادعیه و کلمات فقهاست همه با این معنا موافقت دارد.

حال اگر این معنا را نپذیرفته و بگوییم شرط مخصوص التزام ضمنی است و «المؤمنون عند شروطهم» این موارد را شامل نمی‌شود و موضوعاً خارج و منصرف می‌باشد ولکن: در اینکه «اوفوا بالعقود» اینگونه التزام‌ها و قراردادها را شامل می‌شود شکی نیست، چون معنای عقد، الزام و التزام طرفینی است لذا نمی‌توان گفت که التزام‌های قبل از عقد لازم الوفاء نمی‌باشد.

صاحب جواهر می‌نویسد: هر چند در مباحث دیگر بپذیریم که شروط ابتدایی هم شرط می‌باشد ولی در اینجا به دلیل روایات مسأله ـ مثل قول امام صادق‌علیه السلام که می‌فرمایند: ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح ـ باید بگوییم: شروطی که قبل از عقد واقع می‌شود کالعدم است و هیچ اثری ندارد. دنباله مباحث انشاء الله جلسه بعد.(2 ساعت)

«والسلام»