درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه به بررسی روایاتی می‌پردازیم که به جای ذکر اجل مرة و مرتین را کافی دانسته‌اند و با حمل این روایات به موردی که مرة و مرتین به عنوان التزام فی التزام بوده، عدم کفایت آن را به جای ذکر اجل همچون فقهای دیگر (الا نادراً) اختیار خواهیم کرد.

آیا می‌توان در عقد انقطاعی به جای ذکر اجل که رکن این عقد است یک یا دو بار مباشرت را قرار داد؟

در مسالک این بحث را در سه فرض مطرح کرده است:

1ـ مباشرت به عنوان التزام فی التزام باشد.

2ـ زمان تعیین نشود و به جای آن مرة و مرتین به عنوان اجل متعه ذکر شود.

3ـ زمان به عنوان ظرف عمل تعیین شده باشد به صورتی که حد انقطاع، یا انقضاء زمان مقرر باشد یا انجام عمل[1] .

فرض اول بدون تردید صحیح است و بحث خاصی ندارد.

از آنجا که در عقد متعه ذکر اجل ضروری است، از نظر روایات و قواعد اگر به جای آن مرة و مرتین به کار رود باید عقد باطل باشد، ولی چند روایت وارد شده که ظاهراً آنها دلالت بر صحت می‌کند که باید به نحوی آنها را توجیه کرد:

روایت خلف بن حماد: صحیحه است و می‌گوید:

«ارسلت الی ابی الحسن‌علیه السلام کم أدنی اجل المتعة هل یجوز ان یتمتع الرجل بشرط مرة واحدة؟ قال نعم[2] .»

ظاهراً مراد از اجل در این روایت، اجل متعه که رکن عقد است نمی‌باشد. زیرا ممکن است این یک بار مباشرت که زمان آن معین نشده، مثلا تا دو سال دیگر هم محقق نشود. و روشن است که نمی‌توان آن را حداقل اجل متعه قرار داد. و همین قرینه است که مراد از اجل در روایت، اجل رکنی نیست. بلکه سوال از اقل مباشرت است و حضرت هم می‌فرمایند که شرط یک بار هم کافی است. پس این روایت از موضوع بحث خارج است و مربوط به فرض اول (التزام فی التزام) می‌باشد.

«موثقه زراره قال قلت له: هل یجوز ان یتمتع الرجل من المرأة ساعة او ساعتین فقال الساعة و الساعتان لایوقف علی حدهما ولکن العرد و العردین و الیوم و الیومین و اللیلة و اشباه ذلک[3] .»

مراد در این روایت نیز جمعاً بین الادله ممکن است اجل متعه نباشد، بلکه از متعه همان معنای لغوی (بهره گیری) اراده شده باشد. یعنی می‌گوید اگر شرط معلوم باشد اشکالی ندارد، ولی اگر شرط مجهول باشد مانند یک قطعه از زمان، جایز نیست که شرط قرار داده شود.

و نیز ممکن است که جمعاً بین الادله روایت را قید بزنیم، مثلا یک مرتبه مباشرت در روز. که البته با قید زدن هم همان احتمال اول رخ می‌دهد که مراد، اجل متعه نیست، بلکه شرطی زائد بر اجل متعه مطرح شده و نوعی التزام فی التزام است که زائد بر اجل محقق متعه است.

«روایت قاسم بن محمد عن رجل سماه: قال سألت اباعبدالله‌علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة علی عرد واحد فقال لابأس ولکن اذا فرغ فلیحول وجهه ولاینظر (الیها)[4] .»

قاسم بن محمد همان قاسم بن محمد جوهری است و قابل تصحیح است و سهل نیز در سند هست که ما نسبت به او اشکال نمی‌کنیم. ولی حدیث به دلیل «عن رجل سماه» اشکال سندی دارد و مرسله است.

از این که امام فرموده‌اند وقتی یک بار مباشرت تمام شد فرد رویش را برگرداند، معلوم می‌شود که در روایت، فرض شده که عرد واحد اجل متعه باشد نه آن که یک بار مباشرت در ضمن اجل متعه شرط شده باشد، چرا که در این صورت تمامی احکام زوجیت هم چنان بار می‌شود. همین که امام با اتمام مباشرت مرد را اجنبی فرض کرده‌اند ظهور قوی دارد که یک بار مباشرت، اجل متعه بوده است.

برای آن که بین ادله جمع شود گفته‌اند در این روایت «عرد» کنایه از مقدمات مباشرت است. و مقصود این است که پس از یک بار استمتاع، به حسب شرطی که نموده دیگر حق استمتاع (مقدمات مباشرت) را ندارد و این مطلب، دلیل بر این که یک بار استمتاع به عنوان اجل متعه ذکر شده نیست، بلکه مربوط به فرض اول (التزام فی التزام) می‌باشد. احتمال دیگر هم این است که منظور از «عرد واحد»، یک مرتبه مباشرت همراه با مقدمات و مبادی آن باشد. و در واقع کنایه از حد تمتع بوده و عبارت «لاینظر الیها» هم کنایه از نظرهای شهوانی باشد. که با این احتمال هم روایت دلیل بر تمام شدن اجل و اجنبی شدن نیست.

به هر حال دلیل محکمی در مقابل روایات و فتاوای قریب به اتفاق علمای بزرگ، که فرموده‌اند نمی‌توان امر مجهول و یا یک مرتبه مباشرت بدون حد و مرز را اجل قرار داد، وجود ندارد.

از دیگر دلایلی که ممکن است برای اکتفا به ذکر مرة و مرتین استفاده شود، روایت عبدالرحمن بن کثیر از امام صادق‌علیه السلام است.

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ نُوحِ بْنِ شُعَیْبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ کَثِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ جَاءَتِ امْرَأَةٌ إِلَی عُمَرَ فَقَالَتْ إِنِّی زَنَیْتُ فَطَهِّرْنِی فَأَمَرَ بِهَا أَنْ تُرْجَمَ فَأُخْبِرَ بِذَلِکَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فَقَالَ کَیْفَ زَنَیْتِ فَقَالَتْ مَرَرْتُ بِالْبَادِیَةِ فَأَصَابَنِی عَطَشٌ شَدِیدٌ فَاسْتَسْقَیْتُ أَعْرَابِیّاً فَأَبَی أَنْ یَسْقِیَنِی إِلَّا أَنْ أُمَکِّنَهُ مِنْ نَفْسِی فَلَمَّا أَجْهَدَنِی الْعَطَشُ وَ خِفْتُ عَلَی نَفْسِی سَقَانِی فَأَمْکَنْتُهُ مِنْ نَفْسِی فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع تَزْوِیجٌ وَ رَبِّ الْکَعْبَةِ‌.[5] »

درباره زنی که در بیابان گرفتار تشنگی شده بود و مردی از او در مقابل آب تقاضای تمکین کرده بود. که حضرت امیرعلیه السلام فرمودند «تزویج و رب الکعبه»، مرحوم کلینی این روایت را در باب متعه آورده و فیض هم می‌گوید که این عقد متعه بوده و صحیح است. از کلام ایشان فهمیده می‌شود که می‌خواسته‌اند بگویند که این زن به عنوان متعه تمکین کرده و چون اجل از شرایط متعه است، در این جا یک بار مباشرت به عنوان اجل تعیین شده و مبدأ آن هم فوری بوده و از طرف منتهی هم جهالت به این مقدار اشکالی ندارد، (مثل موردی که یک ماهه عقد کنند و معلوم نیست که ماه بیست و نه روز است یا سی رورز که جواهر فتوا به صحت داده است) و صاحب وسائل هم که این روایت را در باب متعه آورده گویا نظرش همین است. ما در بحث درباره این روایت گفتیم که حضرت از باب اضطرار در این مورد حکم به صحت کرده‌اند[6] . ولی در اینجا هم نمی‌توان از این که صاحب وسائل این اجل را مجهول ندانسته نتیجه گرفت که ایشان مباشرتی را هم که مبدأ آن معلوم نباشد جزو اجل محسوب می‌کند، زیرا در روایت فوق مبدأ مباشرت فوریت عرفی دارد و روشن است. در حالی که ما درباره موردی بحث می‌کنیم که حد و مرزی برای مبدأ مباشرت تعیین نشده است.

نتیجه آن که از علما فقط فیض و یکی دیگر از علما[7] فتوا به صحت عقدی داده‌اند که اجل آن عرد یا عردین باشد. و قول نادری است، روایات نمی‌توانند این مطلب را اثبات کنند.

در این صورت که احدالامرین اجل باشد حکم کرده‌اند که مجهول و باطل است. مسالک[8] این حکم را خلاف نظر شیخ در نهایه دانسته است، و نیز نقل می‌کند که علامه نیز در مختلف[9] از عبارت نهایه همین را فهمیده است.

صاحب جواهر[10] ضمن تأیید اصل مدعا مبنی بر عدم صحت چنین عقدی، برداشت علامه از سخن شیخ را تخطئه می‌کند. که به نظر می‌رسد سخن جواهر صحیح است. و در واقع مسالک، هم سخن شیخ و هم سخن علامه را اشتباه متوجه شده است.

عبارت علامه در مختلف: «یشترط فی الاجل التعیین، فلو ذکر مدة مجهولة بطل العقد، و به قال الشیخ‌رحمه الله فی الخلاف، مع انه قال فیه: لو لم یذکر اجلا انعقد دائما. و کذا قال قطب الدین الکیدری.»

و فی النهایة[11] : «فان ذکر المرة و المرتین جاز ذلک اذا اسنده الی یوم معلوم، فان ذکر المرة مبهمة و لم یقرنها بالوقت کان العقد دائما لایزول الا بالطلاق» و الحق البطلان فی الجمیع کما تقدم، بل هنا آکد، لانه ذکر اجلا، فلایکون الدوام مراداً، بل یکون عدمه المراد باعتبار قید الاجل، والمنقطع غیر صحیح، لجهالة مدة الانتفاع.»

گفته‌اند از تعبیر به جهالت که در کلام علامه آمده است روشن می‌شود که علامه از کلام شیخ این طور فهمیده که در صورت ذکر مرة و مرتین و اسناد آن به یوم معلوم، شیخ نظرش آن است که اقل الامرین اجل باشد. صاحب جواهر در اینجا می‌گوید که از تعبیر به «الی یوم معلوم» چنین فهمیده نمی‌شود که اجل متعه احدالامرین باشد، و شیخ که در صورت اول حکم به صحت کرده است، این عقد را به صورت متعه صحیح دانسته و نظرش این بوده که یوم معلوم اجل متعه بوده و مرة و مرتین به عنوان شرط ذکر شده باشند. بنابراین فهم مختلف از کلام شیخ و نیز مسالک که همین طور فهمیده است صحیح نیست. زیرا در این صورت که «اسنده الی یوم معلوم» خود مسالک گفته است که دو صورت دارد، یکی این که اجل همان یوم معلوم باشد و یک بار مباشرت شرط در عقد باشد و دیگری این که احدالامرین اجل باشد. و با وجود این که مسأله دو صورت دارد، شهید

ثانی[12] علی وجه الاطلاق حکم به بطلان کرده است، پس ایشان سخن شیخ را به آن صورت باطل حمل کرده است. در حالی که ظاهر سخن شیخ منحصر به همان صورتی است که یوم معلوم را تعیین کرده و شرط می‌کند که یک مرتبه بیشتر مباشرت نکند، و یا این که جامع دو صورت مراد ایشان است. لذا صاحب جواهر می‌فرماید که مراد شیخ معنایی نیست که اینها فهمیده‌اند، و سخن جواهر نیز صحیح است. به نظر ما برداشت مختلف هم از سخن شیخ چنان نیست که مسالک می‌گوید و مختلف[13] که می‌گوید بطلان جمیع، یعنی جمیع صوری که به عنوان مجهول ذکر شده‌اند، زیرا مورد بحث هم راجع به مجهول است، لذا می‌گوید: «الحق البطلان فی الجمیع کما تقدم»، زیرا مختار ایشان این است که چون قصد موقت وجود داشته است، در صورتی که اجل ذکر نشود و یا مرة مبهمه ذکر شود نیز باید عقد باطل باشد نه آن که منقلب به دائم شود بر خلاف شیخ، ولی این صورت که یوم تعیین شده و شیخ به صورت متعه حکم به صحت کرده است اصلا مدنظر علامه نیست.

جواهر در جمله «لاریب فی ارادته من الاسناد الی یوم معلوم بقرینة اعتبار الاجل، ضرب الاجل للمتعة و اشتراطها فیه» به جای و اشتراطها، أو اشتراطها نوشته که صحیح نیست و «واو» باید باشد. دیگر این که در جمله «لان المراد الاعم من ذلک» باید «لا أن المراد» باشد[14] . ادامه بحث در جلسه آتی انشاء الله.