درس خارج فقه آیت الله شبیری

83/09/11

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع : متعه

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه بحث جواز و عدم جواز انفصال اجل از عقد، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور گردیده و نظر نهایی استاد مدظله بیان خواهد شد.

بررسی جواز انفصال مبدأ زوجیت از حین عقد، در نکاح متعه

متن شرایع: «و یجوز أن یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه.[1] »

شهرت جواز انفصال اجل از عقد

در مسأله انفصال اجل از عقد، تحصیلاً و نقلاً، شهرت بر جواز وجود دارد. در مرآة العقول[2] و حدائق جواز انفصال[3] را به مشهور نسبت داده‌اند و در کشف اللثام[4] جواز، به اکثر، نسبت داده شده است.

بنده نیز که مراجعه به کلمات فقهاء نمودم، دیدم که اکثر فتاوی فقها صریح در جواز است و کلام عده‌ای دیگر نیز ظاهر کالصریح آن فتوا به جواز می‌باشد. ابن ادریس در «سرائر»[5] ، محقق حلی در «شرایع»[6] و «نکت النهایة»[7] ، علامه در «قواعد[8] ، تحریر[9] ، مختلف[10] ، ارشاد[11]

و تلخیص المرام[12] » فاضل مقداد در «تنقیح»[13] محمد بن شجاع قطان در «معالم الدین»[14] سیمری در «غایة المرام»[15] محقق کرکی[16] ، شهید ثانی[17] ، فاضل اصفهانی[18] ، فیض[19] ، صاحب حدائق[20] ، صاحب ریاض[21] و شیخ انصاری[22] از جمله کسانی هستند که بالصراحه قائل به جواز شده‌اند. و ظاهر «نهایه»[23] شیخ طوسی و «مهذب»[24] ابن براج و «اصباح»[25] کیدری و «وسائل الشیعه»[26] نیز این است که به مفاد روایت «بکار» که همانا ظاهر در جواز انفصال است، فتوا داده‌اند.

بنده به مخالفی در مسأله به غیر از فخرالمحققین[27] در «ایضاح» و صاحب مدارک[28] در «نهایة المرام» برخورد نکردم[29] . بله سبزواری[30] در «کفایه» در این مسأله قولان ذکر نموده و هیچ کدام را ترجیح نداده است. مجلسی[31] نیز در «مرآة العقول» صحت انفصال را به

مشهور و خلاف آن را به جماعتی نسبت داده است. بنابراین از نحوه بیان این دو بزرگوار استفاده تردید می‌شود. از متأخرین نیز صاحب جواهر انفصال را جایز نمی‌داند.

تأخیر زوجیت و تأخیر جواز استمتاع

نکته‌ای که درباره مسأله تأخیر و انفصال اجل باید ذکر کنیم این است که دو فرض جدا از یکدیگر قابل تصویر است. یکی اینکه مبدأ زوجیت فعلیه از انشاء عقد منفصل و متأخر باشد چنانچه در باب وصیت در هنگام حیات موصی انشاء وصیت می‌شود ولی فعلیت آن بعد از فوت او است. و دیگر اینکه انشاء عقد و زوجیت فعلیه آن هر دو متصل به هم بوده و آنچه متأخر است مبدأ جواز استمتاع است.

ظاهر کلمات قدما در «تأخیر زوجیت»

ظواهر بحث قدماء این است که مورد بحث در این مسأله را همان فرض اول که تأخیر خود زوجیت است قرار داده‌اند، چرا که آنها بعد از آنکه اصل ذکر اجل را از جمله ارکان عقد انقطاعی قرار داده و فروعاتی در همین ارتباط بر آن متفرع نموده‌اند. وارد این مسأله شده‌اند که «آیا تأخیر اجل از عقد جایز است یا نه؟» که ظاهر این ترتیب نشان دهنده این است که مقصود از «تأخیر اجل» انفصال همان چیزی است که در عقد انقطاعی جزء ارکان محسوب می‌شود که آن عبارت است از ذکر اجل زوجیت، بنابراین می‌توان گفت که مقصود آنها تأخیر زوجیت است نه تأخیر جواز استمتاع، زیرا استمتاع و مباشرت طبق نظر مشهور جزء ارکان عقد انقطاعی نیست و لذا عقد چند دقیقه‌ای صغیره را که نه امکان مباشرت با او وجود دارد و نه امکان سایر استمتاعات جایز می‌دانند.

ولکن معذلک گاهی در کلمات بعضی از فقهاء وقتی در مقام تعلیل جواز انفصال یا فروع مترتب بر آن هستند، تعلیلاتی ذکر شده که صریح یا ظهور بعضی از آنها در این است که فرض مسأله را انفصال مبدأ استمتاع قرار داده‌اند. مثلا در بعضی از کتب در مقام جواب از این اشکال که اگر انفصال جایز باشد. زن می‌بایست بتواند در زمان فاصله شده با شخص دیگری ازدواج نماید، گفته‌اند: «ازدواج زن با شوهر دیگر جایز نیست زیرا ولو او در آن مدت فاصله، حق استمتاع ندارد، ولی چون بالاخره ذات البعل به حساب می‌آید ازدواج با

شخص دیگر بر او جایز نیست نظیر زنی که در احرام است که حق استمتاع ندارد ولی ازدواج نیز نمی‌تواند بکند».

همان طوری که ملاحظه می‌شود این تعلیل مناسب با این است که مقصود از تأخیر اجل، تأخیر مبدأ جواز استمتاع باشد. البته عده‌ای چون صاحب ریاض[32] ، شهید ثانی[33] ، شیخ انصاری[34] هم قائل به جواز انفصال زوجیت از عقد شده‌اند و هم ازدواج را برای زن در مدت فاصله شده جایز می‌دانند. تعلیل دیگری که از آن تأخیر مبدأ استمتاع استفاده می‌شود این است که برخی در مقام جواب از این اشکال که: «تأخیر منافات دارد با اینکه در همه عقود، مُنشأ حتما باید تنجیزی و فعلی باشد و لذا انفصال جایز نیست» گفته‌اند «در ما نحن فیه زوجیت تنجیزی است ولی تمتع متأخر است نظیر کسی که فعلا اجیر می‌شود تا برای شخص حج به جا بیاورد» و مانند این عبائر دیگری نیز هست.

علی‌ای حال باید ادله طرفین را مورد بررسی قرار دهیم، ولی آنچه را که قبل از آن باید تذکر دهیم وقوع تهافتی در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد است و از آنجا که در بسیاری از موارد فتاوی متأخرین برگرفته از کلام ایشان است لذا مناسب این است که گفتار این محقق نقل و بررسی شود.

تهافت واقع شده در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد[35]

محقق کرکی پس از آنکه حکم به جواز انفصال زوجیت از عقد می‌کند، اشکالی را به این نحو ذکر می‌کند که «مقتضای عقد صحیح این است که ترتیب اثر دادن بر آن جوازاً او لزوماً ممکن باشد. و در غیر این صورت عقد باطل و فاسد است و در ما نحن فیه نیز بر مجرد عقد نمی‌توان ترتیب اثر داد لذا چنین عقد (که زوجیت انشاء شده در آن منفصل از عقد است) باطل است» سپس محقق ثانی در مقام جواب می‌فرماید «عقد صحیح، عقدی

است که شارع آن را امضاء کرده باشد، حال اگر شارع عقدی را مطابق با قصد طرفین امضاء کرد، آن عقد محکوم به صحت است ولو آنکه قصد و نیت طرفین انفصال زوجیت باشد. و در ما نحن فیه دلیل شرعی بر صحت چنین عقدی داریم همچنان که در بیع سلم و نسیه که در یکی مثمن و در دیگری ثمن متأخر است. چون دلیل بر امضای آن داریم آن عقود محکوم به صحت هستند» سپس ایشان در ادامه در مقام جواب از اشکال دیگری که به جواز انفصال شده است مطلبی فرموده که محل شاهد ما در جواب ایشان است. اشکال این است که: در صورت جواز انفصال، زن باید بتواند در مدت فاصله شده با غیر ازدواج کند. محقق کرکی در جواب می‌فرماید اولاً: می‌توان گفت ملازمه‌ای بین جواز انفصال زوجیت و ازدواج زن با غیر وجود ندارد، زیرا ممکن است ما بگوییم حرمت ازدواج زن با غیر به مجرد این است که این زن معقوده شخص دیگری باشد و آن عقد نیز شرعا محکوم به فساد نباشد که در ما نحن فیه مفروض همین است و ثانیاً: احتمال این هست که بگوییم لازم (= جواز ازدواج با غیر) باطل نیست، زیرا حرمت ازدواج از احکام کسی است که زوجیت او فعلیت داشته باشد و در ما نحن فیه مفروض خلاف آن است». در پایان ایشان همین وجه دوم را اظهر می‌دانند. به عبارت محقق توجه نمایید: «و اما لزوم جواز العقد علیها للغیر، فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارةً لانها ذات بعل، و علی بطلان التالی اخری اذلم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة و الجواز اظهر».[36]

در چند صفحه بعد محقق ثانی در ذیل قول علامه در متن که فرموده است «ولو عقد علی مدة متأخرة لم یکن لها النکاح فی ما بینهما و لا لَهُ أن ینکح أختها و ان وفت المدة بالاجل و العدة» می‌گوید: «و انما لم یجز ذلک لانه یصدق علیها انها زوجة و ذات بعل قطعا لانعقاد النکاح بینهما و تأخیر المدة لم یخل بهذاالصدق انما یمنع من الاستمتاع حینئذ و یحرم عقد الغیر علی ذات البعل و کذا یحرم علی الزوج نکاح اخت الزوجة متعةً و دواماً. و یحتمل جواز ذلک حینئذٍ خصوصاً اذا وفت المدة المتخللة بین العقد و الاجل، بالاجل المعقود علیه ثانیا و العدة، لانها بالنسبة الی تلک المدة خلیة، اذ لاحق له علیها فی ذلک الوقت، و الاصح

الاول.[37] » در این عبارت محقق ثانی اصح را قول اول که عدم جواز ازدواج با غیر است می‌داند و این منافات با حرف قبلی ایشان دارد.

نظر ما درباره جواز ازدواج زن با غیر در مدت فاصله شده

به نظر ما حق در این مسأله این است که در مدت فاصله شده ازدواج با غیر صحیح است و همان طوری که محقق کرکی در عبارت اولی که از ایشان نقل کردیم فرموده است ما دلیلی بیشتر از این نداریم که زنی که زوجیت او بالفعل است نمی‌تواند با غیر ازدواج کند و اما زنی که فقط انشاء زوجیت در حق او شده است ولی زوجیت فعلیه او متأخر است از ظاهر ادله حرمت ازدواج ذات البعل خارج است. ادامه بحث را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت. انشاء الله

«والسلام»

[1] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 249.

[2] . مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول؛ ج20، ص: 255: «اعلم أنه لو عين شهرا منفصلا عن العقد فالمشهور الصحة».

[3] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج24، ص: 148: «المشهور في كلام الأصحاب أنه لا يجوز».

[4] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج7، ص: 281: «إطلاق الأكثر، لوجود المقتضي، و هو العقد».

[5] . السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى؛ ج2، ص: 623: «كان قد سمّى الشهر بعينه كان له شهره الذي عيّنه».

[6] . شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج2، ص: 249.

[7] . نكت النهاية؛ ج2، ص: 380: «جاز أن يعقد عليها شهرا متصلا بالعقد و متأخرا عن العقد إذا كان معينا.».

[8] . قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام؛ ج3، ص: 52: «و ان عين المبدأ تعين و ان تأخر عن العقد.».

[9] . تحرير الأحكام الشرعية على مذهب الإمامية (ط - الحديثة)؛ ج3، ص: 521: «يجوز أن يعقد عليها شهرا متّصلا بالعقد أو متأخّرا عنه».

[10] . مختلف الشيعة في أحكام الشريعة؛ ج7، ص: 234: «إن شرط شهرا من جملة الشهور من غير تعيين».

[11] . إرشاد الأذهان إلى أحكام الإيمان؛ ج2، ص: 11: «و يجوز اتصاله و تأخره.».

[12] . تلخيص المرام في معرفة الأحكام؛ ص: 209: «ولو عين مده متصله او متأخره صح.».

[13] . التنقيح الرائع لمختصر الشرائع؛ ج3، ص: 124: «لو عين زمانا متأخرا صح».

[14] . معالم الدين في فقه آل ياسين؛ ج2، ص: 34: «و يجوز تأخيرها عنه».

[15] . غاية المرام في شرح شرائع الإسلام؛ ج3، ص: 89: «لو عقد على مدة متأخرة عن زمان العقد صح».

[16] . جامع المقاصد في شرح القواعد؛ ج13، ص: 28: «لا فرق في ذلك بين أن يعينه متصلا بالعقد أو متأخرا عنه.».

[17] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج7، ص: 451: «إن عيّناه منفصلا صحّ أيضا على الأقوى».

[18] . كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام؛ ج7، ص: 281: «إطلاق الأكثر، لوجود المقتضي، و هو العقد».

[19] . الوافي؛ ج22، ص: 664: «الأولى إضافة المرة و نحوها إلى أجل معين.».

[20] . الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة؛ ج24، ص: 148: «المشهور في كلام الأصحاب أنه لا يجوز».

[21] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 330: «لوجود المقتضي، و هو العقد المشتمل على الأجل المضبوط».

[22] . كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)؛ ص: 216: «مقتضى العمومات أنّ الأجل المشروط يجوز اتّصاله بزمان الصيغة و تأخيره».

[23] . النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى؛ ص: 491: «متي عقد عليها شهرا و لم يذكر الشهر بعينه».

[24] . المهذب (لابن البراج)؛ ج2، ص: 243: «اذا عقد عليها شهراً و مضي عليها شهر فان كان عينه».

[25] . إصباح الشيعة بمصباح الشريعة؛ ص: 419: «متي عقد عليها شهراً علي الاطلاق و لم يعين».

[26] . وسائل الشيعة؛ ج21، ص: 72: « اَقُولُ: الظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُ ع إِنْ كَانَ سَمَّى الشَّهْرَ وَ عَيَّنَهُ لَزِمَ».

[27] . ايضاح الفوائد؛ ج3، ص:153: «والاصح عندي بطلان العقد مع تأخر مدته عنه من اصله».

[28] . نهاية المرام؛ ج1، ص:240: «قولان اظهرهما الاول لان الوظايف الشرعيه انما تثبت بالتوقيف».

[29] . استاد مدظله در جلسه مورخه 15/9/1383 در مورد اينكه آيا اين دو نفر جزء مخالفين هستند يا خير؟ مطلبي را فرموده‌اند به درس مذكور مراجعه شود.

[30] . كفاية الأحكام؛ ج2، ص: 170: «كما أنّها تبين بانقضائه و إن لم يفعل، ففي صحّته قولان».

[31] . مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول؛ ج20، ص: 255: «اعلم أنه لو عين شهرا منفصلا عن العقد فالمشهور الصحة، و ذهب جماعة».

[32] . رياض المسائل (ط - الحديثة)؛ ج11، ص: 331: «أجودهما: الأول، إذا وفت المدّة المتخلّلة بالأجل المعقود عليه ثانياً».

[33] . مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام؛ ج7، ص: 452: «أمّا الحكم بنفي ذلك مع الجزم بعدم جواز التزويج».

[34] . كتاب النكاح (للشيخ الأنصاري)؛ ص: 216: «لا يبعد الجواز؛ لوجود المقتضي و عدم المانع».

[35] . استاد در يكي از جلسات آينده اشكال وارد بر محقق كركي را دفع كرده و توضيح مي‌دهند عبارت محقق كركي مطابق مطلبي نيست كه در اين جلسه قرائت شده است و اشتباهي كه در چاپ جامع المقاصد وجود دارد باعث اشتباه استاد شده است.

[36] . جامع المقاصد؛ ج13؛ ص: 29.

[37] . جامع المقاصد؛ ج13، ص: 48.