درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

استاد مدظله در این جلسه به طرح مسئله جواز تأخر و انفصال مدت از زمان عقد پرداخته با نقل اقوال فقهاء نتیجه می‌گیرند که جواز چنین تأخری مشهور بین امامیه می‌باشد، سپس به کلام مرحوم صاحب جواهر پرداخته و آنچه در جواهر به عنوان ادله جواز تأخر مدت از عقد (سه دلیل) و ادله عدم جواز (چهار دلیل) و رد ادله عدم جواز آمده است را بیان می‌فرمایند.

صاحب شرایع فرمود: «و یجوز ان یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه»

تأخّر و انفصال اجل از زمان عقد در نکاح موقت به دو گونه تصور دارد:

1ـ زمان و ظرف انشاء (صیغه عقد) فعلی، ولی ظرف منشأ (زوجیت) متأخر باشد. (در این تصور، منشأ به حسب فعلیت متأخر از انشاء است) نظیر باب وصیت که ظرف انشاء آن فعلی است، ولی منشأ بعد از فوت موصی و با تأخر از انشاء، فعلی می‌گردد.

2ـ انشاء و منشأ هر دو فعلی شوند. یعنی به وسیله صیغه، انشاء فعلی گردد و منشأ (زوجیت) نیز فعلی شود ولی جواز استمتاعات که از احکام و لوازم فعلیت است متأخر و به صورت منفصل از زمان عقد باشد.

در این بحث مناسب است که فرمایشات فقهاء سابق را مرور کرده و در کلمات مجوزین انفصال مدت دقت نماییم که منظور آنها کدام یک از دو تصور فوق می‌باشد، سپس ادله مسئله را مطرح و بررسی نماییم.

در ملاحظه اقوال فقهاء تا زمان صاحب مدارک‌، فقط به قول دو نفر که مخالف جواز انفصال باشند برخورد کردیم (مرحوم فخرالمحققین در ایضاح الفوائد[1] و صاحب مدارک‌ در نهایة المرام[2] ) و بقیه فقهاء فرقی در جواز، بین اتصال و انفصال مدت از عقد نگذاشته‌اند. اکنون تعدادی از این نظرات رامرور می‌کنیم:

1ـ شیخ طوسی‌ در نهایة: «متی عقد علیها شهرا و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل (این قسمت مربوط به یکی از بحث‌های آتی است که البته در آن دو احتمال وجود دارد. اول: از ابتدا چنین عقدی باطل باشد. دوم: این عقد صحیح باشد ولی زمان آن، همان ماه اول است که بعد از مضی شهر، الان پایان یافته است) و ان کان قدسمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عیّنه.[3] »

از این عبارت استفاده می‌شود که زوج می‌تواند شهر معین را البته با اتصال یا بدون اتصال تعیین نماید. پس انفصال مدت از عقد را ظهور کالصریح این عبارت صحیح می‌داند.

2ـ ابن براج‌رحمه در مهذب: «اذا عقد علیها شهراً و مضی علیها شهر فان کان عینه کان له الشهر الذی عینه و ان لم یکن عینه لم یکن له علیها سبیل.[4] »

مرحوم ابن براج نوعا تابع شیخ‌ است ولی این عبارت صریح‌تر از کلام شیخ‌ است و از آن استفاده می‌شود که اگر تعیین شد عقد صحیح می‌باشد ولو اینکه ظرف و زمان مدت، منفصل از عقد و انشاء باشد.

3ـ مرحوم کیدری در اصباح الشیعه: «و متی عقد علیها شهراً علی الاطلاق و لم یعین و مضی علیها شهره فلاسبیل له علیها.[5] »

از مفهوم این عبارت استفاده می‌شود که اگر علی سبیل الاطلاق نبود و به نحو تعیین بود عقد باطل نباشد و همان مدتی که معین شده، هر چند منفصل، برای مرد باشد.

4ـ مرحوم ابن ادریس در سرائر: «فان کان قد سمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عینه فاذا ثبت ذلک فلایجوز لهذه المرأه ان تعقد علی نفسها لاحد من عالم الله و ان لم یحضر

ذلک الشهر المعین لان علیها عقدا او لها زوج و لایجوز ان یکون للمرأة زوجان و لایکون علیها عقدان باجماع المسلمین و لایجوز ایضا لمن عقد علیها العقد الاول ان یعقد علی اختها قبل حلول شهره المعین لانه یکون جامعا بین الاختین.[6] »

5ـ شرایع: «و یجوز ان یعین شهرا متصلا بالعقد و متأخرا عنه.[7] »

6ـ قواعد: «و ان عین المبدأ تعین و ان تأخر عن العقد.[8] »

7ـ ارشاد الاذهان: «و یجوز اتصاله و تأخره.[9] »

8ـ تلخیص المرام: «ولو عین مده متصله او متأخره صح.[10] »

همچنین در تحریر[11] ، مختلف[12] و کتاب‌های متأخرین[13] همین حکم آمده است.

البته در نکت النهایه[14] همین نظریه را با تفصیل و اشکال و جواب مطرح کرده است.

ظاهر ابتدایی این کلمات و تعابیر تعیین مبدأ اجل عقد است نه تعیین مبدأ اجل تمتع و استفاده، زیرا مسلم است که عقد بر حایض و صغیره به عقد انقطاعی صحیح است، ولی تمتع از آنها جایز نیست، پس مراد از تعابیر اصحاب که در صدد تعیین اجل و احکام بوده‌اند تعیین برای ایجاد زوجیت (منشأ) و آثار مترتب بر آن بوده است نه آنکه در صدد بیان مبدأ اجل تمتع باشند (پس منظور آنها تصور اول است نه تصور دوم) و الا باید در عبائر اصحاب تصریح می‌شد که این حکم برای غیر امثال صغیره و حایض می‌باشد. البته در بعضی از کلمات، تفریعات و تعلیلاتی ذکر شده که مقصود را مبهم می‌کند.

نتیجه‌گیری می‌کنیم که مشهور بین امامیه این است که اتصال زمانی زوجیت نسبت به عقد متعه شرط نمی‌باشد و می‌تواند به صورت منفصل و متأخر از عقد نیز واقع گردد.

در جواهر[15] برای عدم شرطیت اتصال سه وجه ذکر شده است:

1ـ اطلاقات و عمومات ادله اولیه نکاح مثل «وانکحوا ما طاب لکم من النساء» و ادله نکاح انقطاعی (شمول این ادله، صورت مورد بحث را نیز فرا می‌گیرد)

2ـ تشبیه متعه در روایات به اجاره؛ پس چنانچه در مشبه به (اجاره) ظرف متعلق اجاره می‌تواند متأخر از زمان عقد باشد در مشبه (متعه) نیز این انفصال جایز است.

3ـ خبر بکار بن کردم

«محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن بعض اصحابنا عن عمر بن عبدالعزیز عن عیسی بن سلیمان عن بکار بن کردم قال: قلت لابی عبدالله‌علیه السلام: الرجل یلقی المرأه فیقول لها: زوجینی نفسک شهراً ولایسمی الشهر بعینه ثم یمضی فیلقاها بعد سنین؟ فقال: له شهره ان کان سماه فان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها.[16] » (در نقل عبارت‌های فقهاء قبلا ملاحظه شد که بسیاری از کلمات آنها مثل شیخ‌، ابن براج‌ و کیدری‌ بر طبق مضمون روایت بود)

سپس مرحوم صاحب جواهر[17] ادله شرطیت اتصال را بیان کرده و آنها را جواب می‌دهد و می‌گوید با توجه به سه دلیل عدم شرطیت اتصال، این دلیل‌هایی که برای شرطیت اتصال آورده شده قابل جواب می‌باشد.

به این بیان که با اجرای صیغه برای زمان منفصل از عقد شک می‌شود که آیا علقه زوجیت حاصل شده است یا نه؟ پس با استصحاب (اصالة بقاء البضع علی الحرمة) می‌گوییم علقه زوجیت حاصل نشده و تمتع از این زن بر حرمت خود باقی است.

البته کسانی که مثل ما و مرحوم خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی‌دانند این دلیل بر مبنایشان جاری نمی‌باشد، ولی اگر قائل به جریان استصحاب در شبهات حکمیه نیز شدیم واضح است که به خاطر وجود ادله اجتهادی (ادله عدم شرطیت اتصال) دیگر اصل عملی (استصحاب) جاری نمی‌باشد.

به این بیان که احتیاط در فروج اقتضا می‌کند که عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده سبب حلیت تمتع نشود.

در جواب از این دلیل، مرحوم صاحب جواهر، هم اشکال صغروی و هم اشکال کبروی دارد «لایجب مراعاتها اولاً و عدم تمامیتها فی القول بالبطلان ثانیاً.[18] »

ایشان می‌گوید کبری را قبول نداریم، زیرا دلیل بر مراعات آن نداریم و صغری را نیز بر فرض تسلم کبری، قبول نداریم، زیرا اقتضای احتیاط (به صورت مطلق) باطل فرض کردن این عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده نمی‌باشد بلکه رعایت احتیاط در چنین مواردی به این است که بعضی از احکام صحت و بعضی از احکام بطلان بر این عقد حمل شود یعنی در عدم ازدواج با اخت، ام یا بنت این زن، احکام صحت ازدواج با این زن حمل شود و با آنها تزویج ننماید و در تمتع از این زن، احکام بطلان حمل شود.

گفته شده که عقد متعه، حکمی شرعی است، پس چون صحت عقد متعه به صورت منفصل از جانب شارع نرسیده باطل می‌باشد (البته دلیل بر توقیفیت را ذکر نکرده‌اند و ظاهرا همان احتیاط و استصحاب، دلیل آن می‌باشد).

صاحب مدارک در نهایة المرام به این دلیل تمسک نموده و می‌گوید: «و هل یعتبر فی المدة الاتصال ام یجوز جعلها منفصله عن العقد؟ قولان اظهرهما الاول لان الوظایف الشرعیه انما تثبت بالتوقیف و لم ینقل تجویز ذلک و انما المنقول ما تضمن اتصال المدة بالعقد فیجب القول بنفی ماعداه الی ان یثبت دلیل الجواز.[19] »

البته در جواب گفته می‌شود که همان ادله صحت انفصال به عنوان دلیل اجتهادی مثبت صحت چنین عقدی است.

گفته شده عقدی صحیح است که اثرات خود را در پی داشته باشد، پس اگر عقد به صورت منفصل صحیح باشد باید تمتع که اثر این عقد است در زمان تخلل (بعد از عقد و قبل از زمان تعیین شده) هم جایز باشد در حالی که در این عقد فقط برای همان زمان منفصل اثر عقد (تمتع) در نظر گرفته شده است، پس از عدم ترتب اثر بر این عقد، می‌توان بطلان آن را کشف نمود.

در جواب گفته شده است ترتب اثر مطلوب عقد صحیح بستگی به کیفیت و چگونگی انشاء دارد لذا اگر منشأ مطلق یا مقید به زمان متصل بود اثر مطلوب، از زمان انشاء و متصل به آن مترتب می‌شود ولی اگر منشأ چنین نبود بلکه به صورت منفصل و متأخر لحاظ شد واضح است که اثر مطلوب در همان زمان مورد نظر (منفصل) ترتب پیدا خواهد کرد.

شاهد بر این مطلب هم این است که در وصیت، مالکیت موصی به بعد از موت موصی حاصل می‌شود. لذا عدم مالکیت موصی به در زمان حیات موصی نه تنها موجب بطلان وصیت نمی‌گردد بلکه قول به مالکیت موصی به در زمان حیات موصی موجب بطلان وصیت می‌گردد و دیگر وصیت معنا ندارد، پس چنانچه در مثل وصیت اثر مطلوب فعلی و متصل به عقد نمی‌باشد در متعه به صورت منفصل هم جواز تمتع که اثر مطلوب است در زمان مورد لحاظ واقع می‌شود و اشکالی در آن از این ناحیه نیست. همچنین ملاحظه حکم اجیر شدن برای حج، صحت چنین عقدی را روشن می‌سازد با اینکه اثر عقد اجاره، در زمان خاص خود که معمولا منفصل است (در زمان برگزاری حج) واقع می‌شود.

البته مرحوم صاحب جواهر در ادامه می‌فرماید: «ولکن الانصاف مع ذلک و فی النفس من اصل جواز ذلک شی...» و سپس وجوهی را نیز برای عدم جواز بیان می‌فرماید که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. انشاء الله.

«والسلام»