درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

موضوع بحث این جلسه عدم ذکر اجل در نکاح موقت است و اینکه آیا عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به دائم می‌شود یا نه؟

ابتداءً اقوال فقهاء و سپس به مناسبت، این بحث که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه مطرح می‌شود و سپس این دیدگاه که عدم ذکر اجل در همه موارد از باب تعدد مطلوب است بر اساس ارتکاز عقلایی مورد انکار قرار می‌گیرد. و سرانجام روایات مسئله نقل می‌شود و ادامه بحث از روایات و جمع بندی آنها به جلسه بعد موکول شده است.

بحث در این بود که اگر در عقد انقطاعی ذکر اجل نشود آیا عقد دائم منعقد می‌شود یا نه؟ و اگر عقد به دائم تبدیل شود لازم می‌آید که ماوقع لم یقصد و ما قُصد لم یقع.

مرحوم محقق حلی در نکت نهایه[1] اشکال وقوع غیر مقصود و اختلاف بین واقع و مقصود را این چنین جواب داده است که در باب شروط این مطلب مورد اتفاق فقهاء است که شرط فاسد موجب فساد مشروط نیست و اگر قائل شویم که موارد تخلف قصد موجب بطلان عقد می‌شود ولو به اینکه شخص ابتداءً یک انشاء صحیحی انجام دهد و سپس خصوصیاتی را که مورد امضاء شارع نیست به آن انشاء منضم کند، اگر آن خصوصیات موجب بطلان اصل انشایی که صحیحا واقع شده بود، بشود لازم می‌آید قائل شویم که شرط فاسد مفسد است با اینکه اجماعی است که شرط فاسد مفسد نیست. این فرمایش مرحوم محقق است.

شهید اول نیز عین این مطلب را در غایة المراد[2] دارد. ولی متأخرین، این مطلب را مورد بحث قرار داده‌اند. صاحب مدارک[3] در مفسد نبودن شرط فاسد، تردید می‌کند و می‌فرماید: اگر دلیل شرعی در موردی قائم شد که شرط فاسد، مفسد نیست به همان مورد نص اقتصار می‌کنیم و تعدی به سایر موارد وجهی ندارد. زیرا اینکه بر خلاف قصد شخص، چیزی واقع شود این مطلب بر خلاف قواعد است از این رو باید بر مورد نص اقتصار شود.

لکن صاحب حدائق[4] چون در روایات متعدد و در موارد مختلف وارد شده که شرط فاسد مفسد نیست به این روایات تمسک کرده و می‌فرماید: شرط فاسد، مفسد نیست و این قواعد اختراعی در برابر روایات و نصوص ارزشی ندارد.

در باب اینکه شرط فاسد مفسد است یا نه؟ متأخرین در بسیاری از موارد گفته‌اند: در صورتی شرط فاسد مفسد نیست که التزام فی التزام باشد.

مثلا مرحوم سید صاحب عروه[5] از شرط به «التزام فی التزام»تعبیر می‌کند به این معنا که شخصی به یک مطلبی ملتزم می‌شود که آن التزام هیچ قیدی ندارد و مطلق است، سپس شرط دیگری می‌کند به نحوی که شرط اول موضوع برای شرط دوم می‌شود به این معنا که شرط دوم بدون شرط اول، موضوع ندارد ولی شرط اول وابسته به شرط دوم نیست. مثلا شخصی نذر می‌کند[6] که یک روز ماه را روزه بگیرد. و این نذر هیچ قیدی ندارد که در چه روزی باشد بلکه از اول تا آخر ماه تمام روزها می‌تواند به عنوان وفاء به نذر انتخاب شود، حال اگر نذر دیگری کند مبنی بر اینکه نذر قبلی را در روز جمعه یا روز دیگری عمل

کند آن نذر اولی مقید به نذر دومی نیست. عمل به نذر اول به این است که بتواند هر یک از روزهای ماه را روزه بگیرد. اما نذر دوم مقید به نذر اولی است. چون نذر اول، موضوع و محل برای نذر دوم است. اگر نذر کننده در همان روز جمعه که متعلق نذر دوم است روزه بگیرد. به هر دو نذر عمل کرده است اما اگر در غیر روز جمعه روزه گرفت، تنها به نذر اول عمل کرده و نذر دوم زمین مانده است.

این جور نیست که مباین باشد و نذر اول کالعدم حساب شود. در باب شروط کسانی که می‌گویند: شرط، «التزام فی التزام» می‌گویند: مشروط التزامی است که چه شرط واقع شود و چه شرط واقع نشود آن التزام اول تحقق پیدا کرده است و در عالم انشاء، واقع شده است. در واقع، التزام دوم، التزام دیگری است که التزام اول ظرف اوست. البته اگر شخص بخواهد هر دو دلیل را امتثال کند، باید با آن خصوصیت، عمل را انجام دهد. ولی اگر بدون خصوصیت التزام دوم، عمل را به جا آورد، به آن التزام اول، وفا کرده است.

خلاصه اینها می‌گویند: در جایی که تعدد مطلوب وجود دارد، هم جامع مطلوب است و هم خصوصیت آن جامع مطلوب است. و در این موارد بطلان مطلوب ثانوی به مطلوب اولی، سرایت نمی‌کند چون مطلوب اول، مقید به مطلوب ثانوی نیست. بلکه مطلوب اولی اگر باطل باشد، مطلوب ثانوی چون محل ندارد باطل می‌شود، ولی با بطلان شرط، آن زمینه شرط و موضوع شرط از بین نمی‌رود چون موضوع شرط قیدی ندارد و مطلق است.

دلیلی که معمولا برای عدم بطلان مشروط به خاطر تخلف شرط ذکر می‌کنند همین بیانی است که گذشت. حال در موارد تخلف شرط، چه تعدد مطلوب باشد و چه وحدت مطلوب، گاهی می‌بینید که شرط می‌کند ولی وحدت مطلوب است. مثلا فرض کنید که شخصی نیاز به مُنشی [انشاء کننده عقد] دارد، حال این شخص، دیگری را استخدام می‌کند که این کار را برای او انجام دهد، اما آن شخص استخدام شده، ممکن است کارهای دیگری نیز بتواند انجام دهد یا اصلاً کاری بلد نباشد لکن علی‌ای تقدیر آن توانایی‌ها مورد نیاز استخدام کننده نیست بلکه تنها انشاء مورد نیاز اوست. اینجا مطلوب، مطلوب واحد است و شرط هم می‌کند این شرط به نحو تعدد مطلوب نیست.

حال ممکن است فقیهی بگوید: از روایات به طور کلی استفاده می‌کنیم که تخلف شرط مطلقا موجب فساد مشروط نیست و شارع چون ملاحظه کرده که شروط غالبا به نحو تعدد مطلوب هستند و التزام فی التزام هستند و پای دو التزام در کار است که یکی از این التزام‌ها قید التزام دیگر نیست بنابر حکمت، یک قانون کلی جعل کرده است که در تخلف شروط، حکم به فساد مشروط نمی‌شود.

مشابه این بحث را آقایان فقهاء گفته‌اند که اگر شخص نذر یا وقف یا وصیت به چیزی می‌کند و آن شی‌ء مقید به قیودی است که آن قیود متعذرند. آیا اینجا اصل نذر یا وقف یا وصیت باطل می‌شود یا آنکه فقط آن قید متعذر، باطل می‌شود.

در روایات حکم به بطلان این موارد نشده است. مثلا شخصی وصیت کرده که حج بلد[7] برای او بگیرند و حج بلد مقدور وصی یا وارث نیست. در روایات کثیره که مورد فتوای فقهاء نیز هست استفاده می‌شود که قید بلد، مُلغی می‌شود اما اصل حج باید انجام گیرد. فقهاء از این روایات استظهار کرده‌اند که شارع مقدس از باب حکمت و اینکه نوعا وصیت کننده اصل حج و قید بلد را از باب تعدد مطلوب به آنها نظر دارد از این رو شارع مقدس در همه موارد تعذر قید بلد را موجب بطلان مقید ندانسته است و حتی حکم مقید هر چند به نحو وحدت مطلوب باشد اما شارع مقدس حکم کلی صادر کرده است، زیرا شارع مقدس در موارد زیادی، قانونی که جعل می‌کند به نوع نظر می‌کند و موارد نادر را به موارد غالب مُلحق می‌کند.

در باب شروط ممکن است فقیهی این ادعا را بکند که از روایات می‌فهمیم که چون نوعا شروط به نحو تعدد مطلوب لحاظ می‌شوند شارع مقدس، فاسد را مفسد ندانسته است حتی اگر شرط از نوع التزام فی التزام و از باب تعدد التزام نباشد بلکه التزام دوم قید برای التزام اول باشد.

حال که این مقدمه معلوم شد حال باید ببینیم که در غیر باب شروط نیز این سخن جاری است یا نه؟ یعنی اگر در باب شروط ما چنین مطلبی را استفاده کردیم آیا می‌توانیم به

صورت یک قانون کلی بگوییم: هر جا از باب تعدد دال و مدلول مطلبی را استفاده کردیم و یکی از دال‌ها مورد امضاء شارع نباشد دال دیگر، مورد امضاء شارع قرار گرفته است یا نه؟

مثلا در بحث کنونی و باب متعه که دو قسم عقد دائم و عقد انقطاعی داریم و شخص قید مدت را در عقد انقطاعی ذکر نکرد آیا می‌توانیم بگوییم اینجا هم آن قاعده جاری است و عقد را هر چند انقطاعی قصد کرده اما عقد دائم واقع شده است.

اینجاست که صاحب مدارک[8] فرموده است: اولا: کلیت قاعده در باب شروط روشن نیست و نمی‌توان از روایات باب شروط یک قاعده کلی را در باب شروط استفاده کرد و همه جا حکم کرد که شرط فاسد مفسد نیست. و ثانیا: بر فرض آنکه این قاعده در باب شروط جاری باشد نمی‌توان از باب شروط تعدی کرد و در عقد انقطاعی نیز قائل شد به اینکه عقد، به دائم منقلب می‌شود هر چند شخص قصد عقد انقطاعی کرده است. (این فرمایش صاحب مدارک است)

محقق در نکت النهایة[9] می‌فرماید: «همان طور که در باب شروط، شرط فاسد مفسد نیست قصد منضم به قصد دیگر نیز قصد اول را باطل نمی‌کند هر چند آن قصد منضم مورد امضاء شارع نباشد.» مراد ایشان از این عبارت چیست؟ احتمال دارد مراد این باشد که اگر شخصی اصل نکاح را قصد کرده و انکحت یا زوجت یا متعت گفته است [بنابر آنکه قائل شویم متعت نیز صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد] و با این کلمات اصل نکاح را انشاء کرده است، لکن در انشاء لفظی کلامش مهمل بوده است اما در دلش، تقید آن مهمل را اراده کرده است، قید را انشاء لفظی نکرده است، اما در دلش قصد کرده که آن نکاح مثلا یک ماهه باشد بدون آنکه این مدت را در انشاء لفظی ذکر کند، اما آن خصوصیت منضم مورد امضاء شارع نباشد، اصل قصد واقع شده و مورد امضاء قرار گرفته است. احتمال دارد این معنا مراد مرحوم محقق باشد.

مرحوم آقای خویی[10] درباره حقیقت انشاء می‌فرماید: انشاء این است که شخص قبلا اعتبار نفسانی می‌کند سپس آن اعتبار نفسانی را به وسیله لفظ ابراز می‌کند. پس انشاء لفظی، ابراز آن اعتبار نفسانی است.

گویا مرحوم محقق می‌خواهد بفرماید: اصل نکاح که مورد قصد بوده و با انشاء لفظی هم ابراز شده است پس اصل نکاح واقع شده است. اما ضمیمه چون تحت انشاء لفظی نبوده، از این رو واقع نشده است، پس آن ضمیمه مقصوده کالعدم است چون انشاء لفظی نشده است اما اصل نکاح چون قصد شده و انشاء لفظی هم شده، واقع شده است.

احتمال دوم در کلام مرحوم محقق این است که ایشان بالاتر از احتمال اول را می‌خواهد ادعا کند و به نظر می‌رسد که ایشان همین احتمال دوم را اراده کرده است زیرا بحث کنونی را به باب شروط تشبیه کرده است و می‌خواهد بفرماید که حتی اگر ضمیمه تحت انشاء هم داخل بشود به این معنا که آنچه قصد کرده همان را هم انشاء کرده است اما این انشاء به دو انشاء بر می‌گردد که تنها یکی از دو انشاء امضا شده است.

همان طور که صاحب جواهر نیز همین مطلب اخیر را اراده کرده و می‌فرماید: دو دال و دو مدلول است. یک انشاء برای اصل نکاح و یک انشاء هم برای قید نکاح و اگر انشاء قید نکاح باطل بود انشاء بر اصل نکاح باقی است. زیرا دائم بودن عقد نکاح به این است که دلیل بر تقیید نباشد و وقتی قید دومی مورد امضاء قرار نگرفت و کالعدم شد [زیرا هر چند تحت الانشاء است ولی مورد امضاء نیست] اصل این نکاح طبعا باقی است.[11] فرمایش محقق به نظر می‌رسد همین احتمال ثانی است.

لکن این مطلب وجدانا صحیح نیست. و قید چه تحت الانشاء قرار بگیرد و چه تحت الانشاء قرار نگیرد، فرض تحت الانشائش روشن‌تر و فرض تحت الاعتبار بدون انشاء کمی مخفی‌تر است. اما در هر دو فرض اینکه بگوییم عقد به دائم منقلب می‌شود بنای عقلا بر این مطلب نیست. بله در جایی که شخص یک قصد دارد و قصد اینکه این عقد را محدود

به مدت خاص کند نداشته باشد در این مورد ممکن است کسی ادعا کند که این عقد خود به خود دوام پیدا می‌کند هر چند که صحیح بودن یا نبودن این ادعا نیز قابل بحث است. اما اگر مقصود شخص عقد همراه با قید باشد خصوصا اگر آن قید تحت الانشاء هم باشد هرگز بنای عقلاء بر این نیست که عقد دائم واقع شود. اگر مثلا قصد دو طرف این بوده که پنج دقیقه محرم شوند ما بگوییم که اینجا برای همیشه زن و شوهر شده‌اند هر چند هیچ کدام از زن و شوهر به این ازدواج دائم رضایت نداشته باشند و بگوییم آن انشاء مهمله با تقید قصدی به اینکه منقطع باشد یا بالاتر از تقید قصدی حتی با تقید انشایی به عقد مطلق و دائم تبدیل می‌شود. این مطلب خلاف مرتکز عقلایی است بلکه به نظر ما چنانچه قبلا نیز اشاره شد اگر هیچ ضمیمه‌ای هم نشده باشد نه به نحو قصد و نه به نحو انشاء بلکه حتی قصداً هم ضمیمه قید نشده باشد ولی ارتکازا اطلاق نداشته باشد بلکه ارتکازا هم مهمل باشد و اگر از هر یک از طرفین بپرسند که مقصود تو چه بود بگوید: باید فکر و تأمل کنم تا تصمیم بگیرم که محدود باشد یا نباشد باز هم بگوییم که عقد به صورت دائم واقع شده است. در ارتکاز عقلاء این مطلب پذیرفته نیست.

به هر حال این مطلب که تحت الانشاء هم قرار بگیرد مع ذلک چون دو انشاء است. بگوییم اگر انشاء قید باطل است، انشاء اصل عقد به حال خود باقی است، یک مطلب عقلایی نیست.

حال باید ببینیم که از روایات مسئله چه استفاده می‌شود، آیا روایات به حسب غلبه تعدد مطلوب، مانند باب شروط حکم کرده که از باب تعدد مطلوب با وجود اینکه قید واقع نمی‌شود اما اصل عقد دائم واقع می‌شود یا آنکه شارع مقدس به هر دلیلی که مد نظرش بوده مثلا به این دلیل که در مواردی که انشاء لفظی در کار نباشد چنانچه قرار باشد مجرد قصد افراد پذیرفته شود، سنگ روی سنگ بند نمی‌شود، لذا از باب حکمت، حکم کلی کرده که اگر قید بروز پیدا نکند عقد به دائم تبدیل می‌شود. به هر حال باید ببینیم که روایات قاعده کلی اثبات می‌کند یا آنکه ناظر به موارد خاصی است.

جامع الاحادیث روایات مسئله را پراکنده آورده است و هر چند از جهاتی مستوفا روایات را آورده است لکن گاهی در یک باب روایات را جمع نمی‌کند. از این رو به لحاظ متمرکز بودن روایات مسئله گاهی وسائل الشیعه ترجیح پیدا می‌کند. سه روایت از روایات مسئله را مرحوم شیخ حر عاملی همه را در یک باب آورده است، ولی در جامع الاحادیث یک روایت را در یک باب و بقیه را در ابواب دیگر آورده است. البته بعضی از روایات دیگر را نیز مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین به آنها استدلال کرده است و مرحوم شیخ حر عاملی آن روایت‌ها را در باب‌های جلوتر وسائل آورده است. صاحب وسائل در باب بیستم[12] از ابواب متعه سه روایت نقل کرده است.

روایت اول: موثقه عبدالله بن بکیر: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عبدالله بن بکیر قال: قال ابوعبدالله‌علیه السلام فی حدیث: «ان سمی الاجل فهو متعه و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات[13] » در بعضی نسخ «نکاح باق» دارد که هر دو به معنای نکاح دائم است.

تذکر: البته اینکه این روایت را موثقه قلمداد کردیم طبق مبانی قوم است. لکن به نظر ما این روایت و نظائر آن صحیحه است زیرا از عده شیخ طوسی استفاده می‌شود که ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی فقط از ثقات نقل می‌کنند و مراد از ثقات طبق دو قرینه که در عده شیخ است من یوثق بمذهبه و من یوثق بصدقه است، پس مراد کسی است که از نظر مذهب نیز امامی است و مذهب انحرافی ندارد. پس عبدالله بن بکیر هر چند فطحی مذهب شده است، لکن ابن ابی عمیر روایت را از او در اواخر زمان حضرت صادق‌علیه السلام اخذ کرده است به این معنا که در زمان استقامت عبدالله بن بکیر روایت را از او اخذ کرده است و چون روایت در زمان استقامت اخذ شده است روایت صحیحه می‌شود، چون معیار در صحیحه بودن، زمان تحمل و اخذ روایت است. هر چند ابن ابی عمیر وقتی روایت را برای دیگران نقل می‌کند، عبدالله بن بکیر انحراف پیدا کرده باشد. از این رو طبق این مبنا روایت صحیحه است.

روایت دوم: روایت ابان بن تغلب است که از نظر سند تمام نیست.

و بالاسناد السابق [مراد اسنادی است که در ابواب خیار ذکر شده است و در جامع الاحادیث این اسناد را نقل کرده است و به هر حال سند تمام نیست[ «عن ابان بن تغلب فی حدیث صیغة المتعة انه قال لابی عبدالله‌علیه السلام: فانی أستحیی ان اذکر شرط الایام قال: هو أضر علیک قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة[14] ...

]یعنی در ایام عده چون همسر او حساب می‌شود، نفقه او را باید بپردازد]

و کانت وارثا و لم تقدر علی ان تطلقها الا طلاق السنة.[15] »

صدر روایت در این باب ذکر نشده است. در صدر روایت راوی سوال می‌کند که اگر خلوت بکند و بخواهد زن را بر خود حلال کند صیغه نکاح متعه چیست؟ و حضرت می‌فرماید: « اذا خلوت فقل أتزوجک متعة علی کتاب الله السنة لاوارثة و لا موروثة بکذا کذا یوما و کذا کذا درهما و یذکر ما یرضیان من الاجر قلیلا کان او کثیرا؛[16] » و کم و زیاد مهر هر چه هست را ذکر کند. سپس أبان عرض می‌کند که من از ذکر مدت حیا می‌کنم و حضرت می‌فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی به ازدواج دائم تبدیل می‌شود و باید خرجی او را بپردازی و طرفین از یکدیگر ارث می‌برند.

روایت سوم و روایاتی که مرحوم مجلسی در روضة المتقین استدلال کرده است را مراجعه کنید. مضمون آن روایات هم این است که اگر قبلا قراری گذاشته‌اند ولی آن قرار را ضمن این عقد نیاورده باشند، کالعدم حساب می‌شود. ادامه بحث به جلسه آینده موکول می‌شود، انشاء الله تعالی.

«والسلام»