درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

استاد مدظله در این جلسه به ادامه بحث حکم مهریه در صورت تبیّن فساد عقد بعد از دخول پرداخته، ضمن نقل نظر صاحب شرایع و تعدادی از فقهاء دیگر مستند آن را که روایت حفص بن البختری است با روایات معارض با آن، نقل و بررسی می‌نمایند، سپس برای رفع تعارض ما بین روایات جمع‌هایی که مطرح شده را بیان نموده، با طرح اشکال به آنها وجه جمع بین آنها را ورود روایت حفص در مورد علم زوجه به فساد عقد (به خاطر وجود قرائن داخلی) دانسته، سپس حکم وارد در این روایت را استحبابی می‌دانند. ایشان در ضمن بحث‌های این جلسه قائل می‌شوند که در صورت دخول شبهتاً، مهر المسمی بر عهده زوج قرار می‌گیرد نه مهر المثل.

در چند جلسه گذشته بحث درباره مهریه در صورت تبیّن فساد بعد از عقد بود. مرحوم صاحب شرایع[1] فرمود: «ولو تبین فساد العقد اما بان ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او امها او ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته کان له استعادته، سپس ادامه داد: ولو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیها تسلیم مابقی.»

حکم صورت قبل از دخول مسلم است و اختلاف انظار فقهاء در صورت بعد از دخول است.

مستند فرمایش محقق روایت حفص بن البختری است.

« علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: اذا بقی علیه شی من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس علیها مابقی عنده.[2] »

گفتیم تعدادی از فقهاء ـ مثل مرحوم شیخ طوسی‌ در نهایه[3] ، مرحوم ابن براج‌[4] ، مرحوم کیدری‌[5] ، ـ مثل همین فتوا را دارند و صاحب حدائق[6] نیز به آن تمایل پیدا کرده است. البته طبق روایت فقط آن را به موردی اختصاص داده‌اند که تبین فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهر دار بودن زن باشد و زن نیز از شوهردار بودن خود اطلاع نداشته است.

ولی گفتیم در این روایت، تعلیل وارد شده است (بما استحل من فرجها) و این تعلیل با اختصاص به مورد ـ شوهرداری ـ سازگار نیست، بلکه اگر بخواهیم طبق ظاهر این روایت عمل کنیم باید در تمام موارد وجود این تعلیل، یعنی در تمام موارد جهل زن این حکم را بپذیریم، خواه منشأ فساد عقد شوهرداری زن باشد یا خیر. از طرفی این روایت معارضاتی دارد که با لحاظ آن معارضات باید دید جمع این روایات چگونه است و آیا به جمع‌هایی که مطرح شده است ـ مثل فرق بین علم زوجه و جهل او یا تخصیص به مورد ـ می‌توان قائل شد؟

ابتدا روایات مسئله را که بسیار ظاهر التناقض هستند نقل نموده و آنها را بررسی می‌کنیم. سپس وجه جمعی را که صحیح به نظر می‌رسد بیان می‌کنیم.

روایاتی که می‌توان به آنها استناد نمود به صورت پراکنده در ابواب مختلف وجود دارند که به آنها خواهیم پرداخت.

«عن النضر بن سوید عن عبدالله بن سنان عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة المطلقه قبل ان تنقضی عدتها قال: یفرق بینهما ولاتحل له ابدا ویکون لها صداقها بما استحل من فرجها او نصفه ان لم یکن یدخل بها.»

این روایت را صاحب وسائل از نوادر احمد بن محمد بن عیسی نقل کرده است[7] ، ولی بحار از کتاب حسین بن سعید نقل می‌کند.[8] که نقل بحار درست می‌باشد. پس از لحاظ سندی، این روایت معتبر است و اما از لحاظ دلالت، این روایت کالصریح است که در چنین نکاحی (نکاح در عده) اگر دخول شده باشد زوج باید تمام مهر المسمی را پرداخت کند و اگر دخول نشده نصف مهر المسمی را باید بدهد. البته در مقابل این روایت، روایات معتبر متعددی است که به آنها می‌پردازیم.

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و محمد بن الحسین عن عثمان بن عیسی عن سماعه و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدتها قال: فقال: یفرق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما فلاتحل له ابدا و ان لم یکن دخل بها فلاشی لها من مهرها.[9] »

این روایت را کافی[10] و تهذیب[11] نقل کرده‌اند.

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزه عن ابی بصیر عن ابی عبدالله‌علیه السلام انه قال فی رجل نکح امرأة وهی فی عدتها قال: یفرق بینهما ثم تنقضی عدتها فان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما و ان لم یکن دخل بها فلاشی لها.[12] »

«عن الحسن بن محبوب عن ابن سنان عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة قبل ان تنقضی عدتها قال... ثم قال: و یکون لها صداقها ان کان واقعها و ان لم یکن واقعها فلاشی علیه لها.[13] »

« روی احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن ابان بن عثمان و ابی المغرا عن ابی بصیر قال: سألته عن رجل یتزوج امرأة فی عدتها و یعطیها المهر ثم یفرق بینهما قبل ان یدخل بها قال: یرجع علیها بما اعطاها.[14] »

«قال جعفر بن محمدعلیه السلام... اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها و کان قد دخل بها فرق بینهما و لم تحل له ابدا ولها صداقها بما استحل من فرجها.[15] »

البته به روایات دیگری هم می‌توان استناد نمود که در آنها در فرض دخول، می‌فرماید مهر را باید پرداخت نماید، ولی در مورد عدم دخول ساکت است که ظهور در عدم پرداخت شی‌ای دارد.

درباره حکم مهریه صورت عدم دخول، این روایات متعارض هستند، مفاد روایت اول عبدالله بن سنان ثبوت نصف مهر المسمی است و مفاد سایر روایات عدم ثبوت مهریه است. برای حل تعارض این روایات باید ذیل روایت عبدالله بن سنان را طرح نماییم و توضیح آن که: روایت ابن سنان از کتاب حسین بن سعید نقل شده و واضح است که این گونه کتاب‌ها در توجه و اهمیت مثل کافی نیست، لذا مقابله‌هایی که در کافی و احادیث آن وجود دارد و اعتبار تا به آن میزان در مثل کتاب حسین بن سعید وجود ندارد پس احتمال خلل در این روایت بیش از احتمال خلل در کتاب‌های معروف است و با توجه به

اینکه مضمون ذیل حدیث «أو نصفه ان لم یکن دخل بها» خلاف اجماع است و هیچ فقیهی طبق این روایت فتوی نداده است و روایات کثیر معتبری هم بر خلاف آن نقل شده است ذیل روایت اول عبدالله بن سنان را کنار می‌گذاریم.

حکم مهریه در ما نحن فیه ـ یعنی تبین فساد نکاح بعد العقد و الدخول ـ چنانچه بخشی از مهریه را پرداخته باشد از دو جهت مورد بحث قرار گرفته است:

1ـ آیا زن استحقاق تمام مهریه را دارد یا همان مقداری که گرفته است.

2ـ اگر تمام مهریه ثابت است، مهر المسمی است یا مهر المثل؟

روایت حفص فرموده بود که: «لها ما اخذت بما استحل من فرجها» ولی تمام این روایات می‌فرمایند: یکون له صداقها و با روایت حفص معارض هستند و همچنین دسته‌های دیگر روایات ـ مثل روایات وارد در اینکه اگر زن شوهرداری خبر داده شد که شوهرت مرده یا شوهرت تو را طلاق داده و او هم ازدواج جدید نمود، بعدا معلوم شد که زوج او زنده است یا قبلا طلاق نداده و خبرها کذب بوده است که در این روایات می‌فرماید لها المهر بما استحل من فرجها[16] یا روایاتی که وارد در موردی است که زوج فریب داده شده و مواقعه نموده که در آنها گفته شده کسی که فریب داده باید صداق را بپردازد[17] . مفاد تمام این روایات این است که در صورت دخول باید تمام صداق پرداخت شود.

برای رفع تعارض این روایات و روایت حفص بن البختری چه باید نمود؟

تعدادی از فقهاء روایت حفص را مخصص سائر روایات قرار داده‌اند و گفته‌اند: اولاً: روایت حفص مختص موردی است که فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهردار بودن زن باشد، پس حکم این روایت هم فقط در همین مورد است. ثانیاً: در روایات دیگر فرض تبعیض

مهر (دادن قسمتی از آن فقط) از جانب زوج نشده است پس حکم بقیه روایات (غیر از روایت حفص) در مورد غیر تبعیض می‌باشد.

این جمع، جمع عرفی نیست، چون هر چند مورد روایت حفص خاص است، تعلیل وارد شده در روایت عام است و با توجه به آن، روایت در تمام موارد دخول، پرداخت باقی مانده مهریه را لازم نمی‌داند و با روایات دیگر متعارض می‌شوند.

البته دو نحوه جمع دیگر می‌تواند بین این روایات وجود داشته باشد، به یکی از آنها در جلسه قبل اشاره کردیم. اکنون با توضیح بیشتر دوباره مطرح می‌نماییم.

می‌گوییم با توجه به قرائن داخلی روایت حفص در می‌یابیم که این روایت تقطیع شده است، زیرا در ابتدای روایت می‌فرماید «فان بقی علیه شی» واضح است که این تعبیر در آغاز کلام صحیح نمی‌باشد، پس باید یا در جواب سوال باشد تا ضمیر علیه به مرجع مشخص در سوال برگردد یا در خود کلام حضرت قبل از این عبارت مطلبی باشد که ضمیر به آن ارجاع کند.

همچنین در روایت تعبیر شده است «بما استحل من فرجها» که با این تعبیر دخول قطعی محسوب شده است و الا می‌فرمود ان استحل فرجها که باز هم موید وجود آن در سوال سائل یا در کلام قبلی حضرت می‌باشد.[18]

حال با توجه به تقطیع در روایت حفص، جمعا بین الادله می‌گوییم: روایاتی که تمام المهر را ثابت می‌نمود در صورت جهل زوجه را می‌گوید زیرا این که زنی بداند که شوهر او نمرده است یا او را طلاق نداده و خبرهای حاکی از موت یا طلاق دروغ باشد با این علم اقدام به تزویج جدید بکند بسیار غیر متعارف است و به حسب فتاوی نیز در صورت جهل تمام مهریه را ثابت می‌دانند و اما روایت حفص صورت علم زوجه را بیان می‌کند یا به این جهت که این روایت با همین متن تنها صورت علم زوجه را می‌گوید، چون روایت می‌فرماید «عَلِم أنّ لها زوجاً» (عَلِمَ به صیغه معلوم) از این که اطلاع پیدا کردن را به زوج

نسبت داده معلوم می‌شود زوجه قبلا علم داشته است یا بگوییم روایت تقطیع شده است و قسمتی از روایت که علم زن را متذکر شده، در نقل افتاده است.

اگر این جمع را عرفی دانستیم اشکالی بر آن باقی می‌ماند و آن اینکه در این جمع، روایت حفص بر فرض علم زوجه حمل شد و با فرض علم زوجه به شوهردار بودن خود اقدام او به تزویج جدید زنا و فجور محسوب می‌شود و با این حال باز هم در آن فرموده «فما اخذته فلها» که صریح در قرار دادن اجر می‌باشد. حال با توجه به این مطلب تنافی این روایت با روایات دال بر «لامهر لبغی» و «اجرالزانیة سحت»[19] را چگونه باید حل نمود؟

در جواب جمعا بین الادله می‌گوییم: این روایات که می‌گوید اجر و مهری برای بغی و زانیه نیست، اجر را به عنوان زنا نفی می‌کند ولی ممکن است شرع قائل شود که اگر به عنوان زنا نبود بلکه به عنوان تزویج بود (چنانچه در روایت حفص به همین گونه است) شی‌ای برای زن ولو استحباباً و نه وجوباً باشد. و از طرفی این حمل بر استحباب در روایت حفص را تعبیر حضرت که فرمود «فما اخذته فلها... و یحبس علیها مابقی عنده» و میزان آن را مشخص ننمود تأیید می‌نماید. مثل آنکه همین گونه جمع (حمل بر استحباب در یک دسته را) تنافی دو روایت دیگر را حل می‌نماید: یکی از آن دو روایت سکونی است که در جلسه قبل نیز آن را نقل نمودیم.

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: قال رسول الله‌صلی الله علیه وآله: ایما امرأة حرة زوجت نفسها عبداً بغیر اذن موالیه فقد اباحت فرجها ولاصداق لها[20] »

در این روایت صریحا نفی صداق در این فرض شده است.

و روایت دوم، روایت زراره است

«محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی بن البکر عن زراره عن ابی جعفرعلیه السلام قال سألته عن رجل تزوج عبده (امرأة) بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع علی ذلک مولاه قال: ذلک لمولاه ان شاء فرق بینهما و ان شاء اجاز نکاحها فان فرق بینهما فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیرا.[21] »

که در این دو روایت که ظاهرا با هم تعارض دارند می‌گوییم: حضرت در روایت دوم فرمودند «فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیراً» که این گونه سخن گفتن (صداق برای زن است مگر اینکه صداق زیادی باشد) و معین هم نشود که حد صداق زیاد چیست که صداق مادون آن برای زن باشد و صداق بیشتر از آن برای او نباشد، مشخص می‌کند این حکم (پرداخت صداق) استحبابی است و الا اگر اهمیت داشت و به حد وجوب می‌رسید حدود آن به طور واضح معین می‌گردید، پس به استحباب پرداخت صداق رفع تعارض می‌کنیم.

حال در مورد تعارض روایت حفص با روایات دال بر «اجرالزانیه سحت» و روایات دیگر هم می‌گوییم، در مورد روایت حفص (که علم زن به زوج داشتن در آن مفروض شد) چون اولاً: به قصد تزویج بوده است نه به قصد زنا و ثانیاً: حدی هم برای «ما اخذته» تعیین نشده است پس بر مرد مستحب هست که مقداری از مهر را که زن اخذ نموده به او واگذار کند ولی استحبابی در واگذاری بقیه مهریه نیست.

البته برای رفع تعارض این روایت با روایات دیگر وجه جمع دیگری وجود دارد که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

در مواردی که زن استحقاق تمام مهریه را دارد آیا مرد باید مهر المسمی را بپردازد یا مهر المثل را؟

مستفاد از روایات ثبوت مهر المسمی است چون در روایت اول و دوم عبدالله بن سنان و روایت دعائم آمده است «یکون لها صداقها» و صداق شی‌ای است که زوجین بر آن توافق و بر اساس آن عقد را جاری می‌کنند (همچنان که ثمن در عقد بیع آن چیزی است که

متبایعین بر آن توافق می‌کنند) منتهی گاهی صداق فعلی و شخصی است (مهرالمسمی) و گاهی صداق تعلیقی و نوعی به این نحو که اگر اشباه و نظائر این زن بودند صداق آنها چه مقدار بود (مهر المثل) و البته ظهور «لها صداقها» صداق شخصی است که بالفعل تعیین شده یعنی مهرالمسمی است و از طرفی در روایت سلیمان بن خالد و ابو بصیر فرموده: «لها المهر بما استحل من فرجها».

روایت دیگری نیز در مناقب ابن شهر آشوب نقل شده: «اتی عمر بامراة نکحت فی عدتها ففرق بینهما و جعل صداقها فی بیت المال و قال لااجیز مهرا رد نکاحه و قال لایجتمعان ابدا فبلغ ذلک علیاعلیه السلام فقال ان کانوا جهلواالسنة لها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما...[22] .»

مهر نیز امری است که زوجین ضمن عقد بر آن توافق کرده‌اند. پس حق این است که در موارد شبهه چنانچه دخولی صورت گرفته باشد زن مستحق مهرالمسمی است نه مهر المثل.

«والسلام»