درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : متعه

در این جلسه ابتدا بحث پیرامون موثقه سماعه بن مهران را پی می‌گیریم و در شمول ذیل روایت نسبت به مسئله عقد انقطاعی اشکال می‌کنیم و سپس فروع مسئله را بررسی کرده و نظر صاحب جواهر در این مورد را رد می‌نماییم.

در این روایت،[1] سماعة بن مهران سؤالی از حضرت پرسیده و حضرت پس از پاسخ به این سوال یک مطلب اضافی را تفضلا می‌فرماید. سوال این بوده که اگر در عقد دائم یا انقطاعی، زن مهر خود را به شوهر بخشید، آیا شوهر می‌تواند بدون آنکه چیزی به زن بدهد با او مباشرت کند. منشأ این سوال هم بعضی از روایات بوده که حکم کرده‌اند شوهر باید قبل از مباشرت چیزی از مهر یا غیر آن به زن بپردازد و مشهور از باب جمع بین روایات این حکم را حمل بر استحباب کرده‌اند. علی‌ای حال حضرت در پاسخ می‌فرماید: بله می‌تواند مباشرت کند چون بخشش زن به منزله قبض مهر است و بدین لحاظ، مباشرت بدون اعطا، کراهت یا حرمت ندارد.

بعد حضرت یک مطلبی را بر این اصل متفرع می‌کنند که در این محضرها بسیار مورد غفلت قرار می‌گیرد و آن اینکه اگر قبل از دخول، طلاق واقع شد زن باید نصف مهر را به شوهر رد کند، اما خیلی اوقات در محضرها که طلاق خلعی می‌دهند و دخول هم صورت نگرفته، گمان می‌کنند همین که زن مهرش را ببخشد و طلاق بگیرد، مسئله تمام می‌شود با اینکه در این حالت زن نصف مهر را به شوهر بدهکار می‌شود و اگر بخواهد چنین نشود فقط باید نصف مهر را به شوهر ببخشد که در نتیجه، نصف مهر به عنوان بخشش و نصف دیگر به عنوان اینکه طلاق قبل از دخول واقع شده به شوهر داده شود. خلاصه حضرت این قسمت را تفضلا فرموده و جواب سوال سائل نیست و الا اگر جزء جواب باشد باید

بگوییم او هم از عقد دائم و هم از عقد انقطاعی سوال کرده و حضرت فقط در مورد عقد دائم جواب داده که این خیلی خلاف ظاهر است و لذا مجبور می‌شویم بگوییم ذیل روایت شامل دوام و متعه می‌شود. اما بنابر اینکه حضرت قسمت اخیر را تفضلا بیان کرده باشد، اشکالی ندارد که ذیل را حمل بر خصوص طلاق در عقد دائم کنیم و صدر روایت را اعم از دوام و انقطاعی بگیریم تا با سوال تناسب داشته باشد.

در تأیید اینکه ذیل روایت به طلاق اختصاص دارد و شامل هبة المدة در عقد انقطاعی نیست توضیحی در جلسه قبل دادیم که اینک آن را تکمیل می‌کنیم.

یک نکته‌ای که می‌توان ذکر کرد این است که بر حسب روایت اگر زن حق خود را ابراء کرد این ابراء به منزله قبض است. طبعا باید بگوییم اگر مرد هم حق بضع را ابراء کرد، ابراء او شرعاً به منزله استیفاء است و اگر مرد حق خود را استیفاء کرده باشد در عقد انقطاعی باید تمام المهر را بدهد. اینکه در ابتدا بین زن و مرد تفکیک شده باشد و بعد با «فاء» تفریع حکم عامی ذکر شده باشد، بسیار بعید است.

نکته دیگر این است که بین عقد دوام و عقد انقطاعی تفاوتی غیر از رکن بودن مهر در دومی و رکن نبودن آن در اولی وجود دارد و آن اینکه، در عقد دائم اگر زن غیر مدخوله طلاق داده شد مهر تنصیف می‌شود و دیگر مسئله نشوز و عدم نشوز لحاظ نمی‌شود و فقط در باب نفقه این جهت ملاحظه می‌شود که هر مقدار نشوز کرده باشد مستحق نفقه نیست و اگر طلاق بعد از دخول باشد باید تمام مهر را بپردازد ولی در باب متعه، بر حسب روایات، مهر شبیه اجرت در باب اجاره است یعنی چه دخول شده باشد و چه نشده باشد مهر به مدت ایام تقسیط می‌شود. و به تعداد ایامی که گذشته باید مهر پرداخت شود. از طرفی در عقد دائم در بسیاری از مواردی که طلاق داده می‌شود این گونه است که زن مدتی تمکین نکرده است. بنابراین در این روایت که تفریع می‌کند که اگر زن حق خود را ابراء کرد به منزله قبض همه مهر است و بعد می‌فرماید اگر مرد او را رها کرد زن باید نصف مهر را برگرداند، چنانچه مقصود روایت، طلاق قبل از دخول باشد درست در می‌آید، اما اگر مقصود هبه مدت در عقد متعه باشد قاعدتا باید حکم به تقسیط شود، اما در روایت قید نزده که در فرضی که تمکین کرده، و این طور هم نیست که فرض تمکین کامل

فرض متعارفی باشد و غیر این فرض نامتعارف باشد تا بگوییم روایت باید حمل بر متعارف شود.

بنابراین، اگر بخواهیم روایت را شامل طلاق و هبه مدت بدانیم باید آن را بر مورد تمکین کامل حمل کنیم و این با اطلاق روایت ناسازگار است، لذا به نظر ما شمول روایت نسبت به متعه مشکل است و اینکه شیخ طوسی و دیگران برای تنصیف در عقد متعه به این روایت استدلال کرده‌اند به این جهت توجه نکرده‌اند که ذیل روایت را حضرت تفضلا فرموده و ادامه پاسخ سوال سائل نیست. از نظر قواعد اولیه نیز تنصیف درست نیست و اگر زن تمکین کرده و مرد بقیه مدت را هبه کرده که در حکم استیفا هست نباید از مهر زن چیزی کم شود. با وجود این چون بعد از شیخ طوسی کسی را نیافتیم که فتوی به عدم تنصیف داده باشد (هر چند شهید ثانی تمایل داشته ولی فتوای صریح نداده) لذا احتیاط در این است که مصالحه شود.

این مسئله فروعی دارد که در کشف اللثام و جواهر و دیگر کتاب‌ها عنوان شده و آن اینکه اگر مرد مقداری از مدت باقی مانده را بخواهد ابراء کند مثلا قسمت متصل به مدت استیفاء شده یا قسمت آخر یا قسمت وسط یا مقداری از اول و مقداری از آخر را بخواهد ابراء کند و بقیه را ابراء نکند آیا موثقه سماعه که بنابر نظر مشهور حکم به تنصیف کرده این فروض را شامل می‌شود یا اختصاص به همان فرض متیقن دارد که کل مدت باقی مانده را ابراء نماید؟ فقهایی که این فروع را مطرح کرده‌اند بعضی صریحا تنصیف را نفی کرده‌اند و بعضی اظهار تردید کرده‌اند. محقق کرکی که ظاهرا اولین کسی است که این فروع را مطرح کرده، تمایل به عدم تنصیف دارد و دلیل تنصیف را شامل این موارد نمی‌داند. شهید ثانی در روضه صریحا می‌فرماید: تنصیف نمی‌شود و در مسالک هم چون این روایات تنصیف در هبه را قبول ندارد طبعا متمایل به عدم تنصیف می‌شود.

صاحب ریاض و کاشف اللثام و ظاهرا صاحب انوار الفقاهه و بعضی دیگر قائل به عدم تنصیف شده‌اند. البته سبزواری صاحب کفایه اظهار تردید کرده و گفته: وجهان. تنها کسی که صریحا حکم به تنصیف کرده صاحب جواهر است. ناگفته نماند که در مورد مسئله هبه

سه بحث هست که قدری خلط شده‌اند. بحث اول این است که آیا اصل هبه مدت به طور کلی صحیح است یا لغو و بی‌اثر است. در این بحث همان طور که قبلا گذشت کسی قائل به عدم مشروعیت هبه نشده و فقط شهید ثانی تردید کرده که گفتیم از نظر روایات جای تردید نیست و از نظر قواعد نیز اشکالی وجود ندارد. بحث دوم این است که پس از قبول اصل مشروعیت هبه، آیا تبعیض در هبه نسبت به مدت باقی مانده صحیح است یا نه؟ بحث سوم هم این است که اگر صحت هبه را در این موارد پذیرفتیم، آیا حکم به تنصیف هم اینجا می‌آید یا نه؟ بحث دوم در کلمات سابقین صریحا مطرح نشده است ولی به طور ضمنی از کلام صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق استفاده می‌شود که در صحت هبه قدری تردید دارند، چون بحث تنصیف را که مطرح می‌کنند، تعبیر می‌کنند «ان جوزنا الهبه» یعنی اگر هبه را صحیح بدانیم آیا تنصیف می‌شود یا نه که معلوم می‌شود در مورد صحت تبعیض در هبه شبهه دارند. صاحب جواهر در مقام رد کاشف اللثام دچار خلط شده است. سخن کاشف اللثام مربوط به بحث سوم است و در مورد شمول ادله تنصیف نسبت به فرض مورد بحث یعنی تبعیض اشکال دارد، اما صاحب جواهر در مقام رد ایشان به ادله مقام دوم استناد کرده یعنی ادله‌ای که صحت هبه را اثبات می‌کنند دلیل بر تنصیف گرفته است، در حالی که اینها به هم ربطی ندارد.

علی‌ای حال، همین دلیل‌های ایشان بر صحت هبه را بررسی می‌کنیم. دلیل اول ایشان بر صحت هبه بعض المدة همان دلیلی است که قبلا کاشف اللثام و صاحب ریاض و صاحب انوار الفقاهه بر اصل صحت هبه (بحث اول) اقامه کرده‌اند. بر طبق این دلیل، حکمت تشریع اقتضاء می‌کند که هبه صحیح باشد و همان طور که حکمت اقتضاء می‌کرده که در عقد دائم طلاق تشریع شود تا در صورت بروز ناسازگاری‌های شدید بین زن و شوهر مجبور نباشند تا آخر عمر در زندگی تلخی به سر ببرند، در اینجا هم که طلاق تشریع نشده باید هبه صحیح باشد. دلیل دوم صاحب جواهر بر صحت هبه بعض هم این است که ما از ادله فهمیده‌ایم که همان طور که زن می‌تواند حق خود را اسقاط کند، مرد هم می‌تواند حقش را اسقاط کند یعنی بر خلاف باب عقد دائم که سلطنت مرد جنبه حکمی دارد یعنی حکم الهی است و در اختیار مرد نیست تا بتواند اسقاط کند، در باب متعه سلطنت مرد

سلطنت حقی است که قابل اسقاط است و در این جهت فرقی بین هبه یا ابراء بعض و کل نیست.

به نظر ما این دلیل اخیر تمام است، یعنی با فرض اینکه اصل مشروعیت هبه ثابت شده است، عرف دیگر بین هبه کل و بعض فرق نمی‌گذارد. اما دلیل اول ایشان محل اشکال است، یعنی اولا حکمتی که ایشان ذکر کرده قابل مناقشه است و ثانیا اگر این حکمت صحیح باشد، در خصوص ما نحن فیه قابل استناد نیست. اشکال در اصل حکمت این است که عقد انقطاعی مخصوصا در عصر روایات هم کمتر انجام می‌گرفته و هم مدت را کمتر قرار می‌داده‌اند، لذا آن مشکلاتی که در عقد دائم احیانا به وجود می‌آمده و به لحاظ آنها طلاق مشروع شده چنین مشکلاتی عادتا پیش نمی‌آمده و مشکلات استثنایی هم نیاز به چنین راه حل‌هایی ندارد بلکه با حکم حاکم قابل حل است. و بر فرض این که اصل حکمت را قبول کنیم در هبةالکل درست است و در ما نحن فیه چنین حکمتی جریان ندارد مثلا اگر قصد دارد تا یک ماه دیگر زن در حباله او باشد و پس از آن زن را رها کند چه حکمتی اقتضا می‌کند که از همان ابتدا، بتواند مدت بعدی را هبه کند و اگر بعد از یک ماه هبه کند چه حکمتی نقض می‌شود؟ بنابراین اگر فقط هبه تمام الباقی مشروع باشد، منافاتی با حکمت مذکور ندارد، همان طور که در عقد دائم هم که طلاق مشروع است حکمت اقتضا نمی‌کند که از همین حالا طلاق یک سال دیگر را واقع کند یا بگوید ماه اول همسر من باش، ماه دوم مطلقه باش و ماه سوم مجددا همسر من باش. لذا فقط دلیل دوم ایشان قابل اعتماد است.

اما از این بحث‌ها که بگذریم اشکال عمده در بحث سوم است که در ما نحن فیه چه دلیلی بر تنصیف داریم. کلمات فقها این مورد را نمی‌گیرد و ظاهرش اختصاص به هبه کل دارد. روایت سماعه هم ظاهرش که فرموده «خلیها» این است که کلا زن را رها کرده و اگر ظهور در هبه کل هم نداشته باشد ظهور در عموم نیز ندارد و مقتضای اصل اولی هم عدم سقوط حق است. بنابراین در فرضی که زن در تمام مدت تمکین کرده و بقیه مدت را هم مرد هبه کرده، مثلا یک روز مانده به پایان مدت را قبل از دخول مرد هبه کند، اینجا دلیلی بر تنصیف نداریم.

«والسلام»