درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : ملحقات باب نکاح

ابتداءً در این جلسه تکمله‌ای مشتمل بر دو استدراک بر درس دو جلسه قبل بیان می‌شود. استدراک مربوط به شرط طلاق با محلل است. قبلاً بیان شد که اجماعی بر بطلان این شرط نیست. در این جلسه استدراک شده که چون مسئله محل ابتلاء بوده و حتی عامه نیز شرط طلاق با محلل را باطل می‌دانند و از ناحیه ائمه‌علیهم السلام ردعی به این مطلب نشده و این عدم ردع، کاشف از امضا می‌باشد، لکن تفصیل بین شرط و عقدی که به نحو تعدد مطلوب است و بین شرط و عقدی که به نحو وحدت مطلوب است به حال خود باقی است.

در استدراک دوم، استدلال شیخ طوسی به روایت لعن، محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح نقل کرده و مورد مناقشه قرار گرفته است.

در ادامه این جلسه وجوه جمع بین روایات ازدواج با قابله ذکر شده و اختیار شده که نهی بر کراهت به لحاظ مراتب حمل می‌شود و اینکه ازدواج با قابله مطلقاً مکروه است اما با قابله مربیه کراهت شدیده دارد. و سپس تسلم مشروعیت عقد انقطاعی در میان خاصه و بلکه اثبات مشروعیت آن بر موازین عامه مطرح شده و در نهایت ادامه بحث به جلسات بعدی موکول شده است.

تکمله‌ای بر مسئله شرط طلاق با محلل و شرط ارتفاع نکاح بعد از تحلیل

در مسئله شرط طلاق با محلل مطلبی باقی مانده است. در بحث جلسات گذشته، گفته شد که دلیلی بر بطلان شرط طلاق نداریم و اجماعی نیز در مسئله نیست. لکن بعداً این مطلب به ذهنم آمد که هر چند اجماعی که بر بطلان شرط ذاتاً به آن استناد کنیم وجود ندارد ولی راهی برای بیان بطلان شرط هست که سابقاً نیز گاهی به آن اشاره کرده‌ایم و آن راه این است که بین عامه بطلان شرط طلاق با محلل مورد تسلم است، لکن در صحت و بطلان عقد اختلاف کرده‌اند و این مسئله از مسائل محل ابتلاء بوده است. و اگر در مسئله محل ابتلاء و مورد توافق عامه، از ناحیه معصومین‌علیهم السلام ردعی نرسد این عدم ردع کاشف از امضاست. در بین امامیه هم مخالفی ندیدیم، لکن گفتیم اثبات بطلان شرط از راه اجماع مشکل است، چون بسیاری از فقهاء این مسئله را عنوان نکرده‌اند ولی در اینکه هر کس عنوان کرده، حکم به بطلان شرط کرده و قائل صریحی بر خلاف نیست، تردیدی وجود ندارد. شارع مقدس نمی‌خواهد محلل را یک امر صوری قرار دهد، حتی ازدواج موقت که زن در آن، زوجه رسمی نیست نیز در تحلیل کفایت نمی‌کند و در تحلیل، عقد دائم معتبر است. خلاصه از مجموع این امور به نظر می‌رسد که همان طور که فقهای ما قائل به بطلان شرط شده‌اند شرط طلاق، باطل است، لکن در صحت و بطلان عقد همان مطلبی که گفتیم شرط و عقد به نحو تعدد مطلوب است یا به نحو مطلوب است در صحت و بطلان عقد تأثیر دارد.

استدراک دوم در مورد استدلال شیخ طوسی‌ به روایت لعن محلل بر بطلان شرط ارتفاع نکاح و مناقشه آن[1]

شیخ طوسی در مبسوط در مورد اینکه اگر زن شرط کند که بعد از مباشرت و تحلیل، عقد خود به خود مرتفع و باطل شود فرموده این شرط باطل است و موجب بطلان عقد نیز می‌شود و برای استدلال بر این مطلب به حدیثی که در کتب صحاح و غیر صحاح عامه آمده تمسک کرده که پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله فرموده: «لعن المحلل و المحلل له[2] »[3]

از کلام شیخ طوسی استفاده می‌شود که به طور متعارف تحلیل‌ها با این گونه شروط همراه بوده است که بعد از مباشرت و تحلیل، عقد خود به خود مرتفع شود و چنین شرطی چون هم فاسد و هم مُفسد است ترتیب اثر دادن به آن مورد لعن الهی است، چون زن برای زوج دوم حلال نشده و برای زوج اول هم صلاحیت حلال شدن ندارد. شیخ طوسی حدیث را بر این موارد حمل کرده است.

لکن ممکن است این حدیث را به تحلیل در موارد ازدواج باطل محصور نکنیم، بلکه در ازدواج صحیح نیز استعمال لعن مانعی ندارد، چون تعبیر به لعن در مورد مکروهات زیاد به کار رفته و مراد دور بودن از عنایت الهی است. بنابراین روایت می‌خواهد بفرماید که اصل محلل بودن یک کار مکروه و ناشایستی است، چون قصد محلل این است که بعد از عقد و مباشرت و تحقق تحلیل زن را طلاق دهد تا زوج اول با او ازدواج کند، در حالی که در مورد طلاق، «أبغض الاشیاء عندی الطلاق»[4] وارد شده و عرش الهی با طلاق می‌لرزد[5] . و محلل چنین امر منفوری را در نظر دارد انجام دهد و بلکه زمینه‌ای ایجاد کند که زن بتواند با مردی که چنین امر مبغوضی برای او یک امر عادی است و سه بار آن را مرتکب شده، ازدواج کند. شارع می‌خواهد ازدواج با محلل یک ازدواج متعارف و معمول باشد. بنابراین استدلال به این حدیث برای اثبات بطلان شرط مورد مناقشه است.

موضوع برخی از روایات خصوص قابله است، ولی اکثر روایات مسئله موضوع آن قابله و دختر قابله هر دو است. در برخی از روایات تحلیل آورده به اینکه قابله به منزله مادر مولود است. به حسب ظاهر برخی از روایات مسئله، ازدواج شخص با قابله خود حرام است و مقتضای تنزیل قابله منزلة الام نیز حرمت ازدواج است. لکن به حسب برخی روایات دیگر

این ازدواج حرام نیست. همچنین روایات از نظر اینکه مطلق ازدواج با قابله اعم از مربیه و غیر آن ممنوع تحریمی یا تنزیهی است یا ازدواج با خصوص قابله مربیه ممنوع است مختلف است.

نهی در این روایات محمول بر کراهت است و کراهت اختصاص به قابله دارد و شامل دختر قابله نمی‌شود. این جمع از لمعه شهید اول استفاده می‌شود[6] . در توجیه این جمع می‌توان گفت: شهید اول در اسانید بقیه روایات مناقشه کرده و تنها روایتی را پذیرفته است که در مورد خود قابله حکم به منع کرده است. و جمعاً بین الادله چون دلیل محکمی بر تحریم نبوده، کراهت را اختیار کرده و در کراهت اقتصار بر خود قابله کرده است.

تسامح در ادله مکروهات نظیر تسامح در ادله سنن و مستحبات، مورد بحث است. اگر سند روایات مورد مناقشه شد با آن نمی‌توانیم اثبات حرمت کنیم اما آیا می‌توانیم اثبات کراهت کنیم یا نه؟ این مطلب مورد بحث است و قول صحیح این است که با روایت ضعیف السند اثبات کراهت هم نمی‌شود کرد.

ممکن است ایشان می‌خواهد بفرماید که با این روایات اثبات کراهت در مورد دختر قابله نمی‌شود کرد و اقتصار بر قابله باید نمود.

لکن طبق تحقیق در این روایات، روایات معتبری هست و اشکال سندی در آنها نیست. لکن باید ببینیم که آیا کراهت مطلق ثابت است یا آنکه کراهت اختصاص به قابله مربیه دارد.

مقدمةً باید بیان کنیم که دو قول مشهور در این مسئله هست. ظاهراً اکثر فقهاء قید تربیت و مربیه بودن قابله را در حکم دخیل می‌دانند اما قول دیگر مطلقا قائل به حکم است. روایات مسئله نیز برخی مطلق و برخی مقیّد و خاص است.

وجه جمعی که در تنقیح فاضل مقداد[7] و در مرآة العقول[8] و در حدائق[9] آمده این است که در روایاتی که فرموده: «اگر تربیت کرد حرمت علیه» چون حرمت ظهور در تحریم مصطلح و مقابل کراهت دارد این ظهور را أخذ می‌کنیم، لکن اطلاق مربیه بودن را حمل بر مواردی می‌کنیم که تربیت همراه با شیر دادن باشد و قهراً چون قابله، مرضعه می‌شود، حرمت پیدا می‌کند. خلاصه مطلق منصرف به این موارد است.

اولاً: انصراف باید یا به ملاحظه تناسب موضوع و حکم و صدر و ذیل روایت باشد و یا به ملاحظه مشابهات قضیه باشد و به صرف ادعا نمی‌توان حکم به انصراف کرد. زنی که بچه را تربیت می‌کند گاهی مرضعه بچه هم هست و گاهی نیست. از این رو نمی‌توان ادعای انصراف کرد.

ثانیاً: اشکال این جمع این است که چرا اطلاق را به این موارد حمل کنیم. حمل بر این موارد به عنوان آخرین راه حل و در فرض ناچاری مانعی ندارد، اما اگر وجه جمع بهتری باشد نوبت به این وجه جمع نمی‌رسد.

اینکه مطلق را بر مقید و عام را بر خاص حمل کنیم. یک دلیل به نحو عام گوید: ازدواج با قابله ممنوع است و دلیل خاص گوید: قابله اگر تربیت کرد ازدواج با او ممنوع است. پس اخذ به طائفه اخیر باید کرد. اکثریت، این گونه جمع کرده‌اند.

بحث کنونی از قبیل احکام الزامی نیست. در احکام الزامی می‌توان حمل مطلق بر مقید کرد ولی در احکام غیر الزامی مانند مستحبات و مکروهات اگر دو دلیل مطلق و مقید مثبتین وجود داشت نمی‌توانیم مطلق را بر مقید حمل کنیم. بلکه بر تعدد مراتب باید

حمل کنیم. بنابراین در اوامر حمل بر تعدد مراتب طلب می‌شود. مرحوم آخوند در کفایه مطلب قانع کننده‌ای در این باب نیاورده است[10] . من سابقاً در این باره مطلبی را بیان کردم و یکی از بزرگان فرمود: مطلب در همین تقریب متعین است و آن اینکه در احکام الزامی که دو حکم، دارای سبب واحد هستند. این اتحاد در سبب موجب تنافی می‌شود، مانند ظهار که در یک دلیل آن را سبب اعتاق رقبه و در دلیل دیگر آن را سبب اعتاق رقبه مؤمنه دانسته است. در این موارد حمل مطلق بر مقید می‌شود و این حمل به دو وجه ممکن است.

وجه اول؛ اینکه امر به اعتاق رقبه مؤمنه، الزامی تعیینی نیست، بلکه از باب امر به أحد افراد واجب یا از باب تعدد مطلوب است. یک مطلوب قائل به اصل اعتاق رقبه و مطلوب دیگر به رقبه مؤمنه قائم است. اگر اعتاق رقبه کافره شد یک مطلوب حاصل شده و اگر رقبه مؤمنه را آزاد کرد هر دو مطلوب محقق شده است.

وجه دوم؛ که آن را أظهر می‌دانند این است که شخصی که ظهار کرده و از حکم آن سؤال می‌کند می‌خواهد تکلیف خود را بداند. اگر تکلیف او دو جهت داشته باشد مانند اینکه هم باید رقبه مؤمنه آزاد کند و هم باید روزه بگیرد. بسیار خلاف ظاهر است که امام‌علیه السلام در مقام جواب فقط یکی از این دو جهت را بیان کنند، برای اینکه خلاف ظاهر کمتری مرتکب شویم می‌توانیم بگوییم که آن دلیلی که مطلق رقبه را گفته، گرچه ظاهر آن این است که در مقام بیان تمام مطلوب است ولی از این ظهور در مقام بیان بودن به قرینه دلیل دیگر رفع ید می‌کنیم و می‌گوییم: این دلیل خواسته فی الجمله بگوید: بالاخره باید رقبه‌ای آزاد کنی مثل اینکه در یک دلیل بگویند: برو از یک مجتهدی تقلید کن. اگر در دلیل دیگر دیدیم که قیود دیگری برای تقلید بیان کرده‌اند این دلیل ثانی را قرینه می‌گیریم که دلیل اول در مقام بیان تمام مراد نبوده است. در اینجا حمل مطلق بر مقید می‌شود. و

اینکه دلیل مقید را حمل بر افضل افراد و بر تعدد مطلوب کنیم خلاف ظاهر در جمع بین دو دلیل است.

در احکام الزامی این بیان جاری است زیرا در واجبات مثلا اینکه در مقام بیان تمام ما هو الواجب نباشد ذاتاً خلاف ظاهر است برای اینکه سوال کننده می‌خواهد تکلیف خود را یاد بگیرد به نحوی که با انجام آن بری الذمه شود و مرتکب گناه نشده باشد و این غرض فقط با انجام تمام ما هو الواجب محقق می‌شود. اگر در جواب، قیدی ذکر نشود معلوم می‌شود که آنچه ذکر شده، تمام ما هو الواجب است.

ولی در احکام غیر الزامی مثل مستحبات مطلب این گونه نیست که دلیل در مقام بیان همه مراتب طلب استحبابی باشد و به همین جهت بین دو دلیلی که در میزان ذکر خصوصیات متفاوتند، تنافی وجود ندارد. و هر کدام مرتبه‌ای از مراتب استحباب را ذکر می‌کنند. و همین مطلب در مکروهات هم هست.

بنابراین به نظر می‌رسد که در امور غیر الزامیه حمل مطلق بر مقید صحیح نیست بلکه در مقام جمع أقوی این است که آنها را حمل بر تعدد مطلوب و اختلاف به حسب مراتب کنیم. در مقام نیز گوییم: ازدواج با قابله مکروه است چه مربیه باشد و چه نباشد اما روایتی که قید مربیه دارد بر شدت کراهت حمل می‌شود نه اینکه کراهت اختصاص به قابله مربیه داشته باشد [از این رو گفتیم که در عنوان باب در کتب حدیثی بهتر است که قید «اذا ربت» ذکر نشود.]

در شرایع بعد از این بحث یکی دو مکروه دیگر ذکر شده که بحث عملی ندارد. بحث نکاح شغار نیز محل ابتلاء نیست، از این رو از بیان آن صرف نظر می‌کنیم.

مشروعیت نکاح انقطاعی بین امامیه مسلم و قطعی است. بر اساس روایات عامه هم مشروعیت آن غیر قابل انکار است. یکی از روایات ثابته در مسئله انقطاع همان سخنی است که از دومی نقل شده که «متعتان کانتا محللتین فی زمن رسول الله‌صلی الله علیه

وآله و أنا أحرّمهما»[11] این تعبیر بسیار روشن است که تحریم در زمان پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله واقع نشده است تا نسخ مربوط به زمان پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله باشد، بلکه تحریم در زمان ابوبکر هم واقع نشده بلکه این تحریم فقط به عمر مستند است. در تحریم‌ها گاهی حاکم شرعی در اثر عناوین ثانویه در مقطعی از زمان یا در مکانی از أمکنه به خاطر برخی مصالح موقت یک تحلیل و تحریم‌هایی را مقرر می‌کند. این احکام موقت با اصل حکم و قانون اولی تنافی ندارد. همان طور که مرحوم میرزای شیرازی‌ به دلیل اینکه مسئله تنباکو برای ایران مشکله‌ای ایجاد کرده بود به طور موقت برای مردم ایران در زمانی خاص و به مدت چند ماه، تنباکو را تحریم کرد. ولی عمر نمی‌گوید: من امروز حرام می‌کنم. قید مکانی و زمانی ذکر نمی‌کند، بلکه خواسته تشریع کند و بدعت در دین ایجاد کند. این طور که از سیره او معلوم می‌شود، اجتهاد در قبال نصّ پیامبر داشته است. در همین روایت متعه حج، پیامبر به جبرئیل اشاره می‌کند و می‌فرماید: این جبرئیل است که الان از طرف حق تعالی دستور آورده که امر کنم به اشخاصی که هَدی سوق نکرده‌اند، حج خود را به عمره تبدیل کنند و حج آنها حج تمتع شود. دیگران این دستور را امتثال کردند و عمر امتناع کرد. و گفت: ما به عرفات و منا می‌رویم و قطرات آب غسل از مباشرت با نساء از سرِ ما فرو بریزد؟ و یک بزرگواری می‌فرمود که اهل خلاف این مطلب را با تعبیر صریح مباشرت ذکر کرده‌اند و پیامبر اکرم به او فرمود: «إِنَّکَ لَنْ تُؤْمِنَ بِهَذَا أَبَداً»[12] همچنین وی جای مقام ابراهیم را نیز تغییر داد و در حقیقت بر حفظ سنن جاهلی اصرار داشت.

از مرحوم آقای سید صدرالدین صدر نقل شده که هنگامی که ایشان ظاهراً در کاظمین بوده یکی از اهل سنت در مجلسی بر ایشان وارد می‌شود و به مجرد ورود می‌گوید: «ما الدلیل علی حلیة المتعة» و ایشان می‌خندد. سائل می‌گوید: جواب سؤال خنده نیست. ایشان می‌فرماید: خنده من از این است که ورود به مجلس آدابی دارد که شایسته است

مراعات شود و سپس اگر مطلبی باشد مطرح شود. سپس مرحوم آقای صدر از سائل می‌پرسد: آیا خلیفه حق فسخ حکم پیامبرصلی الله علیه وآله را دارد؟ آن شخص، سر خود را پایین می‌اندازد و جوابی نمی‌دهد. و خود مرحوم آقای صدر توضیح می‌دهد که اگر حق ندارد، پس خودش اعتراف می‌کند که در زمان رسول خداصلی الله علیه وآله حلال بوده و تحریم او ناحق و باطل است و اگر حق فسخ داشته باشد، به طریق اولی خلیفه بعدی هم می‌تواند حکم خلیفه قبل را فسخ کند و امیرالمؤمنین علی‌علیه السلام باب علم النبی حکم خلیفه قبلی را فسخ فرموده‌اند. به هر حال حلیت ثابت است یا به همان حلیت ابتدایی که از ناحیه خداوند متعال به وسیله جبرئیل امین آمده است و یا به حلیت حاصله از نسخ در نسخ خلیفه بر حق رسول امین‌صلی الله علیه وآله.

بنابراین مشروعیت متعه حتی بنابر موازین عامه قابل تردید نیست.

اما بحث سندی در روایات مسئله لازم نیست، چون مسئله متوقف بر آن نیست. از این رو از ذکر آن صرف نظر می‌کنیم. در جلسه آینده بحث متعه را دنبال می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»