درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام تدلیس در عقد نکاح

در این جلسه روایات دال بر جواز فسخ در فرض تدلیس (عفیفه معرفی کردن زانیه) بررسی می‌شود و همانطور که عده‌ای از بزرگان قائل شده‌اند، این نظر تقویت می‌شود.

قبلاً سه روایت معتبر خوانده شد[1] که مفاد آنها این بود که زوج می‌تواند برای گرفتن مهر به مدّلِس رجوع کند، گفتیم از اینها جواز فسخ استفاده نمی‌شود بلکه با فرض بقاء ازدواج هم می‌تواند مهر را از مدّلس بگیرد و این به نظر ما منافاتی با ارتکاز ندارد و بر فرض اینکه بگوییم خلاف ارتکاز است که زوج تا آخر از زن بهره‌مند شود و هیچ مهری بر ذمه او نیاید، عبارت صدر دلالتی ندارد بر اینکه به واسطه فسخ مهر را بگیرد. تعبیر تفریق در مقابل امساکی که در ذیل است ممکن است اشاره به طلاق باشد و ممکن است ناظر به فسخ باشد. پس اینکه صاحب جواهر مسّلم گرفته که صدر روایت ناظر به فسخ است و لذا چند روایت معتبر را طرح کرده[2] قابل قبول نیست.[3]

روایاتی که حق فسخ را نفی می‌کنند با قطع نظر از عموماتی که فقط در چهار مورد حق فسخ را برای مرد ثابت دانسته‌اند[4] و ما دلالت آنها را تمام نمی دانیم، دو یا سه روایت وجود دارد که دلالت آنها قابل اعتنا است.

روایت اول: یکی از این روایات که دلالتش خوب است روایت رفاعة بن موسی است که فضالة از او نقل می کند و متن آن چنین است:

«وَ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَی قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَحْدُودَةِ إِلَی أَنْ قَالَ وَ لَمْ یَقْضِ عَلِیٌّ ع فِی هَذِهِ وَ لَکِنْ بَلَغَنِی فِی امْرَأَةٍ بَرْصَاءَ أَنَّهُ یُفَرِّقُ بَیْنَهُمَا وَ یَجْعَلُ الْمَهْرَ عَلَی وَلِیِّهَا لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا‌.»[5]

«محدوده» ظهور دارد در مطلق زنی که حدّی بر او جاری شده ولی در تعابیر معمولاً به زنی که حدّ زنا بر او جاری شده اطلاق می‌گردد و در اینجا هم ممکن است کسی بگوید به تناسب نکاح، حدّ زنا مراد است. علی ای تقدیر، روایت می‌گوید در باب محدوده، تفرقه ای در کار نیست و از امیر المؤمنین علیه السلام چنین حکمی نرسیده اما در مورد زن مبتلا به برص حضرت حکم به فسخ و تفریق کرده اند.

روایت دوم: که در تهذیب و استبصار از مرحوم کلینی نقل شده و در کافی هم هست چنین است:

«عدة من اصحابنا سَهْلٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ رِفَاعَةَ بْنِ مُوسَی قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع الْمَحْدُودُ وَ الْمَحْدُودَةُ هَلْ تُرَدُّ مِنَ النِّکَاحِ قَالَ لَا قَالَ رِفَاعَةُ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبَرْصَاءِ فَقَالَ قَضَی أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی امْرَأَةٍ زَوَّجَهَا وَلِیُّهَا وَ هِیَ بَرْصَاءُ أَنَّ لَهَا الْمَهْرَ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ أَنَّ الْمَهْرَ عَلَی الَّذِی زَوَّجَهَا وَ إِنَّمَا صَارَ الْمَهْرُ عَلَیْهِ لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا وَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ زَوَّجَهَا رَجُلٌ لَا یَعْرِفُ دَخِیلَةَ أَمْرِهَا لَمْ یَکُنْ عَلَیْهِ شَیْ‌ءٌ وَ کَانَ الْمَهْرُ یَأْخُذُهُ مِنْهَا.»[6]

در سند روایت سهل بن زیاد هست که ما اشکال نمی کنیم و مقصود از احمد بن محمد، بزنطی است . و اگر کسی در سهل اشکال داشته باشد می تواند به نقل سرائر اخذ کند چون در ذیل روایت می گوید[7] : از سألته عن البرصاء تا آخر روایت در مستطرفات سرائر از نوادر بزنطی نقل شده که از کتب معروف بوده است و لذا اشکالی در سند نیست.

این روایت هم که ظاهراً باید با روایت قبل اتحاد داشته و فقط به خاطر نقل به معنی مختصری تفاوت دارد، دلالت می کند بر اینکه در مورد محدود یا محدوده فسخی در کار نیست. اطلاق روایت هم اقتضا می کند که چه عالم باشد به محدود بودن و چه جاهل باشد و بعد از عقد بفهمد در هر دو صورت حق فسخ ندارد. بنابراین اگر این حکم در مورد جاهل ثابت باشد یعنی در مورد مردی که بعد از عقد فهمیده که زن محدوده بوده به طریق اولی در جایی که حّدی جاری نشده هم ثابت است.

روایت سوم: روایت عبدالرحمن ابن ابی عبداللّه است که قاسم بن محمد جوهری در طریق آن است و ما او را معتبر می دانیم.

«الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا قَدْ کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا قَالَ وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.»[8]

در این روایت پس از بیان حکم رجوع به مهر ـ که گفتیم دلالت بر جواز فسخ نمی کندـ در ذیلش تصریح می کند که در این موارد فسخ نیست. این روایت ممکن است برای مسأله قبل هم مورد استناد قرار گیرد. در آنجا مختار ما در مورد کسی که تدلیس کرده و خود را از قبیله خاصی معرفی کرده بود، این شد که حق فسخ ثابت است و در مقام جمع بین روایات گفتیم مقصود از روایاتی که فسخ را به چهار مورد منحصر کرده این است که فسخ به عنوان عیب اختصاص به این چهار مورد دارد اما اگر فسخ به جهت عناوین دیگری مثل تدلیس و تخلف شرط باشد این روایات ناظر به آن نیست و لذامنافاتی با مختار ما ندارد.

ولی خصوصیت این روایت اخیر این است که در مورد خصوص تدلیس که با زن طبق معمول با عنوان عفیفه ازدواج کرده و بعد شوهر فهمیده که زن عفیفه نبوده است، در اینجا روایت گفته که فسخ نمی شود. لذا ممکن است ادعا شود که با توجه به این روایت مختار ما متزلزل می شود.

ولی این اشکال قابل دفع است، چون این روایت در تهذیب[9] و استبصار[10] و کتاب حسین بن سعید[11] نقل شده و در تهذیب هم در دو جا نقل شده[12] ، لذا در مجموع در چهار جا نقل گردیده است. در کتاب حسین بن سعید که اصل روایت از آنجاست و همچنین در استبصار و یک جای تهذیب[13] ، ذیل روایت اصلاً نقل نشده است یعنی این قسمت که فرموده: « قَالَ وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا». لذا این طور به نظر می رسد که مرحوم شیخ طوسی که اصل روایت را از کتاب حسین بن سعید اخذ کرده، ذیل روایت را از جای دیگری به آن ضمیمه کرده است چون همانطور که تقطیع روایات متعارف بوده، این روش هم وجود داشته که گاهی چند روایت را که به هم مرتبط بوده اند، پشت سرهم می آورده‌اند، لذا ثابت نمی شود که این ذیل واقعاً ذیل روایت بوده و بنابراین نمی تواند قرینه باشد براینکه در باب تدلیس خیار فسخ ثابت نیست.

ما به اقوال مراجعه کردیم تا ببینیم آیا این قول که زوج رجوع به مهر می کند، شذوذ دارد یا نه و معلوم شد که قائلین به آن اندک نیستند. شیخ طوسی[14] ، ابن بّراج[15] ، ابن ادریس[16] ، شهید ثانی[17] ، صاحب مدارک[18] ، سبزواری صاحب کفایه[19] و صاحب حدائق[20] این قول را

اختیار کرده‌اند و صاحب انوار الفقاهه می گوید: اگر شهرت و عمومات در کار نبود، قاعده همین را اقتضا می‌کرد که رجوع به مهر شود[21] . البته بعضی مانند ابن ادریس و صاحب حدائق و صاحب مدارک تصریح کرده‌اند که این حکم در صورتی است که ولّی جریان را بداند و معذلک اقدام به تدلیس کند اما بقیه چنین تصریحی ندارند اما بعید نیست نظر شیخ و بقیه نیز به همین صورت تدلیس باشد.

عبارت شیخ در نهایة که در یک جای مهذب ابن براج[22] هم آمده چنین است: «فان عقد علی امرأة ثم علم بعد العقد انّها زنت کان له ان یرجع علی ولیها بالمهر مالم یدخل بها فان دخل بها کان لها المهر بما استحلّ من فرجها و هو مخّیر فی امساکها و طلاقها»[23] از این عبارت اینطور فهمیده می شود که در فرض عدم دخول، مهر و حتی نصف را به زن نمی دهند ولی اگر دخول شده باشد زن مستحق مهر است، لذا مهر را از مدلّس می گیرد و به زن می دهد. در جای دیگری هم فرموده‌اند: «و المحدودة فی الزنا لاترّد و کذلک التی کانت قدزنت قبل العقد فلیس للرجل ردّها الّا انّ له ان یرجع علی ولیها بالمهر و لیس له فراقها الّا بالطلاق»[24] این عبارت دوم که تفصیل بین قبل و بعد از دخول نداده قرینه است بر اینکه در رجوع کردن به ولّی برای مهر فرقی بین دخول و عدم دخول نمی گذارند، اما اینکه آیا مهر را نزد خودش بگذارد یا به زن بدهد بین دخول و عدم دخول فرق است که در عبارت قبلی بیان شده است.

این دو عبارت در نهایه و مهذّب آمده است، اما در جای دیگری از مهذّب چنین آمده است: «ولایردّ العوراء ولا الزانیه قبل العقد[25] و المحدودة فی الزنا لاتردّ»[26] یعنی هم زانیه قبل از عقد را گفته و هم محدودة را و در هر دو حکم به عدم ردّ کرده است ولی در یک جایی که می خواهد اسباب فسخ را ذکر کند می گوید: «کونها محدودة فی الزنا»[27] و به نظر می رسد که

سقطی صورت گرفته و مثلاً «علی قول بعض اصحابنا» افتاده باشد چون ایشان در سایر عبارتها با شیخ موافق است و حق فسخ را نفی کرده است. خلاصه اینکه حدود هشت نفر از بزرگان حکم کرده اند که برای گرفتن مهر می توان به مدلّس رجوع کرد و فسخ در کار نیست. همچنین عمومات هم حکم می کند که در باب عیوب اگر تدلیس صورت گرفته باشد، می توان مهر را از مدلّس گرفت و واضح است که زانیه بودن زن از اقبح عیوب است.

در جلسه بعد، مسأله خطبه مزوّجه و فروض مختلف آن بررسی می‌شود.

«والسلام»