درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام تدلیس در عقد نکاح

در این جلسه مسأله حکم مشهور به لزوم عقد زنی که بعد از دخول معلوم شده است که قبل از عقد زنا نموده است مطرح و کلمات کاشف اللثام، مجلسی اول و صاحب جواهر پیرامون روایات مخالف با حکم مذکور مورد نقد و اشکال قرار گرفته و بالاخره فتوای شیخ طوسی و ابن ادریس و دیگران قابل تطبیق بر روایات مذکور دانسته شده است.

کلام محقق در شرایع: «اذا تزوج بامرأة، ثم علم أنها کانت زنت، لم یکن له فسخ العقد ولاالرجوع علی الولی بالمهر، و روی أن له الرجوع، و لها الصداق بما استحلّ من زوجها، و هو شاذّ»[1] .

مشهور در مسأله و قریب به اتفاق بین متأخرین، این است که: اگر زنی قبل از عقد مرتکب فحشاء شده باشد و شوهر پس از عقد، علم به آن پیدا کند، نه حق فسخ پیدا می‌کند و نه حق مراجعه به زن یا ولی او، برای گرفتن مهریه دارد. در مقابل این فتوی دو روایت صحیحه و بلکه به نظر ما سه روایت صحیحه وجود دارد، که صاحب جواهر می‌گوید[2] که: هیچ کسی بر طبق آنها فتوی نداده است، چرا که مخالف این فتوی را شیخ صدوق و ابن جنید دانسته‌اند، در حالی که در فتوای ایشان هیچ گونه مهری برای چنین زنی قائل نیستند، با اینکه مضمون روایات مذکور اثبات مهر برای چنین زنی است، منتها با حق رجوع به ولی او برای پرداخت مهریه.

بالاخره؛ این خیلی مشکل است که سه روایت صحیح السند، با روات معتبر، که اطمینان به صدور آنها از معصوم وجود دارد، را بدون اینکه محمل صحیحی برای آنها پیدا کنیم، فقط به جهت عدم فتوای اصحاب بر طبق آنها، کنار بگذاریم.

روایت اول: «الْحُسَیْنُ بْنُ سَعِیدٍ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَعَلِمَ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَهَا أَنَّهَا قَدْ کَانَتْ زَنَتْ قَالَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا وَ لَهَا الصَّدَاقُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا قَالَ وَ تُرَدُّ الْمَرْأَةُ مِنَ الْعَفَلِ وَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ فَأَمَّا مَا سِوَی ذَلِکَ فَلَا.»[3]

مقصود از قاسم، قاسم بن محمد جوهری است که او را معتبر می‌دانیم و مراد از أبان، ابان بن عثمان است که او هم معتبر و همین طور از اصحاب اجماع است، عبدالرحمن بن ابی عبدالله هم که ابو عبدالله کنیه میمون است، توثیق شده است. همین روایت را که شیخ در تهذیب[4] و استبصار[5] نقل نموده، حسین بن سعید در کتاب نوادر الحکمة[6] که به نام نوادر احمد بن محمد عیسی چاپ شده است، آورده است.

روایت دوم: کلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن معاویة بن وهب عن ابی عبدالله‌علیه السلام...[7] ادامه روایت عین روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله است.

روایت سوم: «کلینی عن عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: عَنِ الْمَرْأَةِ تَلِدُ مِنَ الزِّنَا وَ لَا یَعْلَمُ بِذَلِکَ أَحَدٌ إِلَّا وَلِیُّهَا أَ یَصْلُحُ لَهُ أَنْ یُزَوِّجَهَا وَ یَسْکُتَ عَلَی ذَلِکَ إِذَا کَانَ قَدْ رَأَی مِنْهَا تَوْبَةً أَوْ مَعْرُوفاً فَقَالَ إِنْ لَمْ یَذْکُرْ ذَلِکَ لِزَوْجِهَا ثُمَّ عَلِمَ بَعْدَ ذَلِکَ فَشَاءَ أَنْ یَأْخُذَ صَدَاقَهَا مِنْ وَلِیِّهَا بِمَا دَلَّسَ عَلَیْهِ کَانَ لَهُ

ذَلِکَ عَلَی وَلِیِّهَا وَ کَانَ الصَّدَاقُ الَّذِی أَخَذَتْ لَهَا لَا سَبِیلَ عَلَیْهَا فِیهِ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا وَ إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَنْ یُمْسِکَهَا فَلَا بَأْسَ.» [8]

که بنابر صحت ابراهیم بن هاشم این روایت هم صحیحه می‌شود.

مجلسی اول در روضة المتقین عبارت «تَلِدُ مِنَ الزِّنَا» را به معنای تولد خود زن از زنا گرفته است[9] ، در حالی که اگر این معنا بود، باید «تولد من الزنا» و یا «ولدت من الزنا» می‌گفت، علاوه بر اینکه، در ذیل روایت می‌فرماید «إِذَا کَانَ قَدْ رَأَی مِنْهَا تَوْبَةً أَوْ مَعْرُوفاً» شاهد بر این است که خودش زناکار و گناهکار بوده است. همان طور که از عبارت «ولها الصداق بما استحل من فرجها» که در هر سه روایت آمده است، معلوم می‌شود که موضوع سؤال، زن مدخوله بوده است.

کلام کاشف اللثام در مقصود از «وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا»

ایشان می‌گوید[10] : دو احتمال در آن وجود دارد: یکی اینکه یعنی زن را رها کند و به اطلاعی که پیدا کرده است، ترتیب اثری ندهد، و این معنا با « أَنْ یُمْسِکَهَا » که در روایت حلبی آمده است، یکی می‌شود. و دوم اینکه یعنی می‌تواند که با تفریق و یا فسخ، از او جدا بشود، و مقصود از جدا شدن در این معنا، جامع بین طلاق یا فسخ نیست، بلکه خصوص فسخ مراد است، چرا که، احتمال ممنوعیت طلاق دادن چنین زنی اصلا مطرح نبوده است، تا اینکه برای دفع آن چنین عبارتی آورده بشود.

بیان مرحوم صاحب جواهر در مراد از «وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا»

صاحب جواهر می‌گوید که مقصود همان ترک او به معنای « أَنْ یُمْسِکَهَا » است که در روایت حلبی آمده است، یعنی او را نگه بدارد و ترتیب اثری به علم خود ندهد، و برای این معنا یک تایید و یک شاهد بیان می‌کند؛ به عنوان تأیید می‌گوید: همان طور که « أَنْ یُمْسِکَهَا » در روایت حلبی در مقابل «فَشَاءَ أَنْ یَأْخُذَ صَدَاقَهَا مِنْ وَلِیِّهَا » بود، «وَ إِنْ شَاءَ

تَرَکَهَا» هم که در مقابل « إِنْ شَاءَ زَوْجُهَا أَخَذَ الصَّدَاقَ مِمَّنْ زَوَّجَهَا » در روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله است، به همان معنای « أَنْ یُمْسِکَهَا » خواهد بود. و به عنوان استشهاد و استدلال می‌گوید: از آنجا که در روایت عبدالرحمن دو بار «ان شاء» دارد پس لابد باید اینها در مقابل هم باشند نه به معنای یک گونه اقدام، و وقتی که مقصود از «ان شاء» اولی، مسأله جدا شدن و فسخ است، پس مراد از «وَ إِنْ شَاءَ تَرَکَهَا» باید معنای مقابل آن یعنی امساک و نگه داشتن زن باشد. بعد می‌گوید که: حتی اگر مسأله مقابله هم نبود، مقصود از صدر روایت باز هم همان فسخ بود، چرا که اگر بگوییم که صدر روایت به این معناست که زن را نگه دارد و در عین حال مهریه را از ولی زن بگیرد، این جمع بین عوض و معوض می‌شود، چرا که وقتی که زن را نگه داشته و راضی به زندگی با اوست و از او بهره‌مند می‌شود، دیگر جهتی ندارد که خسارتی از غارّ طلب نماید، پس نفس همین که دستور به گرفتن مهر از ولی زن به خاطر تدلیس داده است، قرینه است بر اینکه مراد از صدر روایت فسخ کردن است. بعد می‌گوید که: هیچ کس طبق این روایات فتوی نداده است، که مهریه را از ولی بگیرد و عقد را فسخ کند، و مطلبی که ابن جنید و مرحوم صدوق فتوی می‌دهند، مورد استدلالشان روایتی است که می‌گویند «لاصداق لها» در حالی که مضمون این روایات اثبات صداق برای زن است، بله گفته است که از ولی آن را بگیرد، پس باید این روایات را کنار گذاشت.

مؤید و شاید شاهد دیگری که صاحب جواهر بر درست نبودن حکم به گرفتن مهریه از ولی و عدم فسخ و ادامه زندگی با زن اقامه می‌کند این است که، اگر در صورتی که خود زن مدلس باشد و مرد راضی به ادامه زندگی با او باشد، چنین حکمی بشود، لازم می‌آید که این هم از مواردی باشد که زن مهریه ندارد در حالی که به این مطلب هیچ کس ملتزم نشده است، پس این هم قرینه است بر اینکه مسأله رجوع به مدلس در صورتی است که مرد عقد را فسخ نماید.[11]

کلام مذکور از صاحب جواهر از جهاتی مورد اشکال و منع است که از قرار زیر می‌باشد:

اشکال اول: این است که؛ اینکه ایشان می‌گوید که هم مرحوم صدوق و هم ابن جنید در مسأله مورد بحث که فرض انکشاف زنای زن مدخوله قبل از عقد است، حکم به نفی صداق کرده‌اند این حرف اشکالش این است که؛ بله مرحوم صدوق روایت «لاصداق لها» را ذکر نموده است، ولی نه در این مسأله، بلکه در مورد زنای زن بعد از عقد و قبل از دخول حکم به انفساخ عقد و عدم صداق برای زن کرده است[12] ، و اما در مسأله جاری ایشان فتوایی نداده است، پس موضوع این روایات، مورد کلام صدوق نیست، تا گفته شود که ایشان به روایات مذکور در این مسأله عمل نکرده و بر خلاف آنها فتوی داده است.

و اما ابن جنید هم اگر چه کلامش در مسأله مورد بحث است ولکن حکم به نفی صداق نکرده است، بلکه کلمه انفساخ در کلام ابن جنید هست، ولی بعید است که مراد او این باشد که، نفس علم به زنای قبلی زوجه، از علل انفساخ باشد، بلکه مرادش انفساخ بالرد است و در مواردی که به جهت تحقق عنوانی از موجبات جواز ردّ، زوج اراده ردّ بکند، خود ابن جنید گفته است که اگر در اثر تدلیس باشد، به مدلّس مراجعه می‌کند، عبارت ابن جنید در مختلف این چنین است:

«اذا کانت هی المدلّسة بعد الدخول و تسلیم المهر، فالمشهور انه یرجع الزوج علیها بما دفعه و ان کان الولی هو المدلس، رجع الزوج علیه و کان لها المهر کملا و قال ابن الجنید: و ان حکم له بالفسخ لاجل العیب ـ به عقیده ابن جنید زنا نیز از قبیل عیوب مجوز انفساخ است ـ و هو به رجع علی الولی، الا قدر اقل مهر مثلها، الا ان یکون مما لایظهر و قد خفی علی الولی فیکون لها اقل صداق مثلها»[13]

به نظر می‌آید که مراد از «و هو به» این است که؛ اگر مهری با عقد باشد، می‌گوید اگر مهر المسمی داشته باشد به آن مقدار به ولی مراجعه می‌کند و الا مهر المثل را می‌گیرد، پس ابن جنید در اینجا حکم به فسخ و رجوع برای مهریه به مدلّس کرده است و می‌تواند مستند آن این روایات باشد، اگر چه نمی‌توان، مستند این حکم او را به طور قطع روایات مذکور دانست، چرا که ممکن است که مستند او در اینجا «لاضرر» بوده باشد.

اشکال دوم: لکن بعید نیست که مستند شیخ طوسی[14] ، ابن ادریس[15] و دیگران که در اینجا حکم به لزوم عقد و در عین حال رجوع برای گرفتن مهر به مدلّس کرده‌اند، همین روایات باشد و اینکه صاحب جواهر می‌گوید که این روایات با آن مبنا سازگاری ندارد، حرف درستی نیست، چرا که اینها معنای دیگری برای روایات مذکور کرده‌اند، صاحب جواهر مراد از صدر روایات را که حکم به اخذ مهر است، به هم زدن عقد دانسته است[16] ، اما این‌ها معنای آن را اعم از به هم زدن عقد و به هم نزدن آن دانسته‌اند.

و اشکال جمع بین عوض و معوض که صاحب جواهر در صورت حکم به رجوع برای گرفتن مهریه با عدم فسخ عقد کرده است[17] ، اگر اشکال درستی باشد مشترک الورود بر آنهاست، چرا که با دخول کردن استقرار مهر حاصل شده است و تمتعات و دخول‌های بعدی نه در اصل مهر و نه در استقرار آن هیچ دخالتی ندارد، پس حتی در صورت فسخ هم اگر حکم به رجوع او برای گرفتن مهریه از ولی یا زن بشود باز هم جمع بین عوض و معوض شده است، پس نباید صاحب جواهر در اینجا هم فسخ را جایز می‌دانست.

پس از جهت نقضی این اشکال مشترک الورود است و اما حل این اشکال جمع بین عوض و معوض در اینجا این است که در مثل غرور و تدلیس چنین جمعی محذوری ندارد، مثلا اگر کسی عمرو را فریب داد و مال زید را در اختیار او گذاشت تا به خیال اینکه مال این شخص است مصرف کند در این مثال پس از مصرف مال، وی ضامن مال زید می‌شود ولکن به موجب «المغرور یرجع الی من غرّه» عمرو میتواند به غار رجوع کند. پس در ما نحن فیه زوج می‌تواند مهریه پرداختی به زن را از ولی او بگیرد.

شیخ طوسی و دیگر فقهاء از همین مطلب می‌فهمند که مراد از اینکه در صدر روایات مذکور می‌فرماید که «اگر بخواهد مهریه را اخذ بکند» این نیست که عقد منفسخ می‌شود، بلکه اعم است یعنی می‌سازد با فسخ کردن عقد و فسخ نکردن آن و لزومی ندارد که « أَنْ

یُمْسِکَهَا » در ذیل روایت حتما در مقابل فسخ کردن عقد باشد، بلکه در جواب توهم نگه داشتن چنین زنی می‌خواهد بفرماید که اشکالی ندارد که به ازدواج خود با او ادامه بدهد، و اگر هم بگوییم که این « أَنْ یُمْسِکَهَا » باید در مقابل جدا شدن از زن باشد، باز هم می‌گوییم لزومی ندارد حتما جدا شدن وارد شده در صدر این روایات مسأله فسخ باشد، بلکه با طلاق دادن هم می‌سازد و بلکه ممکن است که شیخ و دیگران از امثال روایات دیگر که می‌گویند «المحدود و المحدودة حق فسخ دارند»[18] و مقصود از حق فسخ در آنها همان طلاق است ـ فهمیده باشند که مقصود از جدا شدن و فسخ در این روایات محل بحث هم، همان طلاق دادن است نه فسخ به ردّ.

پس خلاصه اینکه فرمایشات صاحب جواهر از جهات عدیده محل منع و اشکال است و می‌توان فتوای شیخ طوسی و دیگران را بر گرفته از این روایات دانست.

«والسلام»