درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : احکام تدلیس در عقد نکاح

در جلسه قبل حکم تدلیس مرد در ادّعای نسب بررسی شد. ابن جنید حکم تدلیس زن را نیز از روایت مشتمل بر حکم تدلیس مرد استفاده کرده است. در این جلسه نظریه او مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد. همچنین حکم تدلیس مرد در ادّعای شغل بررسی می‌شود و سپس حکم مسئله زنای زن قبل از عقد و کشف آن بعد از عقد بیان می‌شود و اینکه مرد حق فسخ ندارد و مخالفی در مسئله جز این جنید نیست و اما نسبت قول به حق فسخ به ابن جنید و شیخ صدوق نسبت به شیخ صدوق تمام نیست.

سپس اقوال در مسئله زنی که قبل از عقد حّد خورده است و بعد از عقد کشف شده، بیان خواهد گردید. و اینکه عدم ثبوت حق فسخ برای مرد در قدماء اختلافی و در متأخرین تقریباً اتفاقی است آخرین مبحث ما در این جلسه خواهد بود و بررسی ادله مسئله به جسله بعد موکول شده است.

بحث در تدلیس مرد در ادّعای نسب بود محقق در شرایع در باب تدلیس و اینکه در چه مواردی تدلیس موجب جواز فسخ نکاح می‌شود، مسائلی را عنوان کرده است. ما نیز تفصیل بحث را به باب تدلیس[1] موکول می‌کنیم. لکن مختصری را اینجا متعرض می‌شویم.

بحث قبل در مورد تدلیس مرد و ادّعای خلاف واقع بود و حکم آن در روایت نیز آمده بود اکنون بحث در تدلیس زن است مثل اینکه ادّعا کند حرّه است یا از فلان قبیله است سپس کشف خلاف شود این فرض نوعاً در کلمات مطرح نشده است. حتی در خود مرد هم در غیر از مسئله تخلّف ادّعاء نسب مانند تخّلف ادّعاء شغل، نوعاً در کلمات مطرح نشده است. ولی ابن جنید[2] و عده‌ای از فقهاء برخی هر دو جهت و برخی یک جهت را بحث کرده‌اند.

صاحب ریاض می‌فرماید: «ابن جنید که تدلیس از جهات دیگر را به تدلیس در نسب ملحق کرده و تدلیس زن را هم به تدلیس مرد ملحق کرده، این الحاق او روی مبنای خود اوست که قائل به قیاس است لکن ابن حمزه که این مبنا را ندارد چه دلیلی بر این الحاق دارد و چرا با این جنید موافقت کرده است؟[3]

البته صاحب ریاض گویا تنها ابن حمزه را موافق با ابن جنید دانسته است در حالی که عده‌ای از فقهاء با ابن جنید موافقت کرده‌اند.

از مختلف علّامه و کتب بعد از او استفاده می‌شود که غیر از قیاس از برخی روایات نیز استفاده می‌شود که صنعت (شغل) و صفت نیز حکم نسب را دارد.

استدلال به روایت برای اثبات حق فسخ در تدلیس در ادعای شغل

روایت تخّلف صنعت: در روایتی آمده که شخصی از خانواده‌ای دختر خواستگاری می‌کند و از او می‌پرسند: شغل تو چیست؟ می‌گوید: من «بیّاع الدواب» هستم و آنها موافقت می‌کنند و ازدواج اتفاق می‌افتد بعد از عقد، معلوم می‌شود که زوج، فروشنده گربه بوده و توریه کرده است. سپس خانواده دختر خدمت حضرت أمیر المؤمنین علیه السلام شکایت

می‌کنند و حضرت می‌فرماید: گربه هم از قبیل دوابّ است و نکاح را اجازه می‌فرماید (حکم به نفوذ نکاح می‌فرماید)[4] .

ابن جنید می گوید: حساب توریه با حساب دروغ یکی نیست، در توریه حق فسخ نیست و مورد روایت توریه است[5] . علّامه[6] و دیگران هم از این روایت استفاده کرده‌اند که اگر سخن بر دروغ بود و گربه از قبیل دواب نبود، زن اختیار فسخ داشت و نکاح، لازم نبود، اینکه حضرت حکم به لزوم فرمود و سپس تعلیل آوردند به اینکه گربه هم مصداق دابة است کشف می‌کند که اگر مرد دروغ گفته بود عقد لازم نبود.

این ا ستدلال دو مناقشه دارد.

اولاً: سند روایت معتبر نیست

ثانیاً: اینکه حضرت نکاح را لازم شمردند استفاده نمی‌شود که اگر دروغ می‌گفت: زن حق فسخ داشت. شاید در این موارد حاکم حق فسخ داشته باشد و حضرت از باب ولایت حاکم عقد را فسخ کند زیرا ادله مجوّزه محصور و معّین است و این مورد از آن موارد نیست بنابراین می‌توانیم بگوییم که از این روایت، مفهوم استفاده نمی‌شود و دلالت نمی‌کند که اگر دروغ می‌گفت، حق فسخ برای زن ثابت بود، چون شاید خود حضرت فسخ می‌نمود بنابراین اگر از روایات دیگر استفاده کردیم که در مطلق تدلیس، حق فسخ نیست، مفاد این روایت با آن روایات دیگر معارضه‌ای ندارد.

ابن جنید از روایت استفاده مفهوم کرده و بر اساس قیاس قائل شده که تدلیس زن و مرد حکم واحد دارد[7] لکن ممکن است بگوئیم: حتی اگر قائل به قیاس هم باشیم و از روایت مفهوم برداشت کنیم نمی‌توانیم از حکم زن، حکم مرد را استفاده کنیم و از مورد روایت تعدّی کنیم و ملاک را مطلق تدلیس بدانیم. زیرا زن، چون راهی به سوی طلاق ندارد

ممکن است شارع مقدس بفرماید: اگر مرد تدلیس کرد زن حق فسخ دارد اما مرد که اختیار طلاق دارد. آیا ادله قیاس اقتضاء می‌کند که اگر تدلیس از طرف زن بود مرد بتواند طلاق ندهد و عقد را فسخ کند؟ به نظر می‌رسد که اگر قیاس را هم تمام بدانیم، ظن به تساوی هم در اینطور موارد نیست و نمی‌توان از روایت استفاده کرد که ملاک مطلق تدلیس است.

به هر حال مسلک این جنید بر اساس روایات نیست بلکه مبتنی بر قیاس است و چنانچه گفته‌اند فتاوایش غالباً با ابو حنیفه موافق است و شیخ مفید هم با آنکه شاگرد او بوده، با او بحث هایی داشته و نظرات او را قبول نداشته است.

فرع دیگر این است که مردی با زنی ازدواج می‌کند و بعد از آن ازدواج معلوم می‌شود که زن، زنا کرده است آیا مرد حق فسخ دارد یا نه؟

این فرع از قرن چهارم به بعد معنون بوده است. به شیخ صدوق و ابن جنید[8] از علماء قرن چهارم نسبت داده‌اند که قائل به فسخ برای مرد شده‌اند. و عده دیگری از قدماء که اکثریت قدماء را تشکیل می‌دهند گویند: اگر حدّ زنا اجراء شده باشد مرد حق فسخ دارد.

اینکه حتی بدون اجرای حدّ، حق فسخ برای مرد باشد فقط به ابن جنید و صدوق نسبت داده شده است.

کتاب ابن جنید در دسترس نیست و علامه در مختلف از او نقل می‌کند ولی کتاب صدوق که در اختیار ماست و از آن کتاب این فتوی نقل شده مقنع صدوق است. بزرگان زیادی این فتوی را به صدوق نسبت داده‌اند. ولی من به مقنع مراجعه کردم. مطلب مقنع أصلاً ارتباطی به موضوع بحث «اذا تزوج بامرأة ثم بان أنها کانت زنت» ندارد. موردی که ایشان فتوی داده ـ و بعید نیست که عده‌ای هم با ایشان موافق باشند و برخی روایات نیز این مطلب را تأیید کند ـ این است که زن بعد از عقد و قبل از مباشرت شوهر، زنا کند و در روایت آمده است که جدا می‌شوند[9] و احتمال قوی هم هست که مفاد این تفریق همان

انفساخ عقد باشد نه اینکه خیار فسخ ثابت باشد یعنی مفاد آن این است که جدا می‌شوند نه اینکه حق داشته باشند که جدا شوند. مرحوم صدوق با ابن جنید تفاوت می‌کند ابن جنید بر اساس پذیرش برخی مبانی مثل قیاس ممکن است فتوایی بدهد اما شخصی مثل شیخ صدوق که پایبند به مفاد روایات است و از طرفی هیچ روایتی دالّ بر فتوایی که به ایشان نسبت داده شده نیست. بله مورد فتوای ایشان منصوص در برخی روایات است. اکنون عبارت مرحوم صدوق را نقل می‌کنیم. عبارت مقنع:

«اذا تزّوج الرجل المرأة فزنی قبل ان یدخل بها، لم تحلّ له لأنه زان (عفیفه برای زان حلال نیست) و یفّرق بینهما و یعطیها نصف الصداق و فی حدیث آخر یجّلد الحدّ و یعلق رأسه و یفرق بینه و بین أهله و ینفی سنة» و اذا زنت المرأة قبل دخول الرجل بها فرّق بینهما ولاصداق لها لأن الحدث من قبلها[10] .»

این عبارت به بحث کنونی ارتباطی ندارد چون کلام، در زنای قبل از عقد است و این عبارت مربوط به زنای بعد از عقد است. بنابراین قائل به حق فسخ در زنای قبل از عقد فقط ابن جنید است و صدوق مانند فقهاء در مسئله جاری فتوا داده است و دلیل قابل اعتنایی به اینکه زنای قبل از عقد موجب فسخ است اقامه نشده است.

فرعی که قابل بحث است این است که اگر مرد با زنی ازدواج کرد و بعد از ازدواج معلوم شد که زنا کرده و بر او حّد جاری شده است و قاعدتاً در ملأ عام حدّ بر او جاری شده است و در اجتماع آبرویی برای او نمانده است. چنین زنی اگر این مسئله را مخفی کرده و ازدواج کند اکثر قدمای از اصحاب حکم کرده‌اند که مرد خیار فسخ دارد ولی از قرن هفتم به بعد تقریباً اتفاق هست مگر نادراً، که حق فسخ ثابت نیست.

عبارات فقهائی که قائل به حق فسخ شده‌اند مختلف است ولی معمولاً عبارات آنها را یکسان به حساب آورده‌اند. مفید در مقنعه[11] و سلار در مراسم[12] و از ابن جنید[13] هم نقل

شده که مرد حق فسخ دارد و اینگونه تعبیر کرده‌اند: «تردّ المحدودة فی الفجور» فجور منحصر به زنا نیست و مساحقه را هم شامل می‌شود.ابوالصلاح درکافی[14] و ابن براج در مهذّب[15] به محدوده تعبیر کرده‌اند البته ابن براج در دو جا مسئله را عنوان کرده است. در یک جا گوید: در زنا فسخی نیست[16] و در جای دیگر گوید: در محدوده فسخ هست. مقتضای جمع بین این دو این است که در زنا بما أَنّه زنا فسخ نیست اما اگر حّد جاری شده باشد و آبروی شخص رفته باشد، حق فسخ هست. اطلاق این عبارت علاوه بر اینکه مساحقه را نیز شامل می‌شود، دزدی و شرب خمر و مانند آن را که حّد شرعی برای آن ثابت است را نیز شامل می‌شود چون اجرای حّد باعث ریختن آبروی شخص در جامعه است این فقهاء تعبیر به محدوده کرده‌اند و قید به زنا در کلام آنها نیست.

برخی هم مثل کیدری در اصباح که از علماء اواخر قرن هفتم است، و آخرین فقیهی است که قول به حق فسخ را اختیار کرده است، تعبیر به «محدودة فی الزنا»[17] نموده است.

ابن حمزه در وسیله که مختصری قبل از کیدری صاحب اصباح است گوید: «محدودة فی الزنا علی احدی الروایتین»[18] و خودش بصورت بتّی و جزمی تعبیر نمی‌کند.

در مفاتیح به اکثر قدماء «المحدودة فی الزنا» را نسبت داده است[19] . البته این نسبت را می‌توان تصحیح کرد. چون به فقهائی که مطلق گفته‌اند و فقهائی که مقید به زنا کرده‌اند، نسبت به همه می‌توان گفت که درباره زنا حق فسخ را قائلند. هر چند در مورد محدوده در غیر زنا از سائر محرّمات اختلافی باشد. به هر حال اینها آراء اکثر قدماء است.

اما از قدمای از اصحاب، فقیهی که قائل شده که حتی در محدوده به زنا هم حق فسخ ثابت نیست شیخ در نهایة[20] و ظاهر خلاف[21] و مبسوط[22] و ابن زهره در غنیه[23] و ابن ادریس در سرائر[24] و مهذب الدین در نزهة[25] می‌باشند و بعد از اینها قریب به اتفاق از متأخرین قائل به عدم ثبوت حق فسخ هستند.

عمده در مسئله، بررسی ادله طرفین است. شیخ[26] و ابن ادریس[27] و عده دیگری که قائل شده‌اند که مرد حق فسخ ندارد گفته‌اند که مهریه را می‌تواند از مدلّس بگیرد.

ادامه بحث را به جلسه بعدی موکول می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»