درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار یا عدم اعتبار کفائت زوجین در غیر از اسلام و تمکن از نفقه

خلاصه درس این جلسه

در این جلسه ابتداء به بررسی ادله دیگر صاحب ریاض بر قول به لزوم عقد در صورت عدم شرط نسب در عقد پرداخته و از آنها جواب می‌دهیم، سپس مفاد روایت حلبی و حسین بن سعید را از حیث دلالت بر بطلان یا جواز فسخ مورد بحث قرار داده و بالاخره قول به جواز فسخ را تقویت می‌نمائیم و در آخر اختلافی بودن مسأله در دو صورت شرط و عدم شرط را بیان می‌کنیم.

ادامه بررسی ادله صاحب ریاض بر لزوم عقد در صورت عدم شرط

عرض کردیم که صاحب ریاض برای اختیار قول به لزوم عقد در جایی که مرد ادعای انتساب به قبیله‌ای را بدون شرط نمودن آن کرده، ولی خلاف آن منکشف شده است، به پنج دلیل تمسک نموده است[1] که دلیل‌های اول و دوم او را عبارت از شهرت و اولویت بود مورد بررسی قرار دادیم و اکنون به بررسی سه دلیل دیگر می‌پردازیم.

دلیل سوم: استصحاب

اشکالات دلیل سوم

اشکال اول: در جایی می‌توان به استصحاب لزوم تمسک نمود که صحت عقد احراز شده باشد و تردید در لزوم عقد یا خیاری بودن آن باشد، و اما در جایی که اصل صحت عقد

محل تردید و احتمال بطلان در کار باشد کما اینکه حکم به بطلان به ابن حمزه[2] و ابن جنید[3] و شیخ[4] نسبت داده شده، اگر چه از عبارت‌های ابن جنید و ابن حمزه چنین استفاده‌ای نمی‌شود، بله عبارت شیخ محتمل بطلان می‌باشد و کلام ابن براج هم که فساد عقد را به روایت استناد کرده است[5] ، اشعار در تمایل ایشان به این حکم دارد، پس بنابراین، دیگر جایی برای استصحاب لزوم عقد باقی نمی‌ماند.

اشکال دوم: بر فرض امکان استصحاب لزوم عقد، اجراء چنین استصحابی مبتنی بر قول به جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که به نظر محل تأمّل است.

اشکال سوم: اجراء اصل استصحاب در صورتی درست است که دلیل اجتهادی در مقابل آن نبوده باشد، در حالیکه در این مسأله در مقابل استصحاب، دلیل اجتهادی وجود دارد و آن عبارت از روایت حلبی[6] است، اگر چه صاحب ریاض اشکال سندی به آن دارد، لکن ما چنین اشکالی به آن نمی‌کنیم، کما اینکه از صحیحه دیگر حلبی که در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر ابن عیسی[7] معروف شده است، و ما قبلاً آن را نقل کردیم و گفتیم که صدوق هم در مقنع[8] با آن موافق است، از این هم استفاده می‌شود که عقد لازم نیست و بلکه شاید ظاهر ابتدائی آن بطلان هم هست، پس بالاخره در مقابل استصحاب موردنظر، دلیل اجتهادی وجود دارد.

دلیل چهارم: عموماتی مانند ﴿ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ﴾[9] و ﴿ وَ أُحِلَّ لَکُمْ مَا وَرَاءَ ذٰلِکُمْ ﴾[10]

اشکال دلیل چهارم؛ این است که ما سابقا گفتیم که برای صحت و مشروعیت یک معامله نمی‌توانیم به مثل « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » تمسک بکنیم چرا که مفاد آن عبارت از «لزوم ما هو المشروع و الصحیح» است پس باید صحت را مفروض گرفت و بعد برای لازم بودن عقد

به مثل « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » تمسک نمود، در حالی که در اینجا اوّلا صحیح بودن محل کلام است وثانیا بر فرض حصول صحت، تمسک به عام در جایی درست است که دلیل خاصی بر خلاف آن نبوده باشد، در حالی که در اینجا علاوه بر روایت حلبی[11] ، روایت غیر مضمره‌ای هم از حسین بن سعید[12] نقل کردیم که دلالت بر عدم لزوم در محل بحث می‌کند، پس دیگر نوبت به تمسک به دلیل عام برای لزوم نمی‌رسد.

دلیل پنجم: روایات محصور کننده جواز فسخ در جنون، برص، جذام و عفل است[13] .

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ إِلَی قَوْمٍ فَإِذَا امْرَأَتُهُ عَوْرَاءُ وَ لَمْ یُبَیِّنُوا لَهُ قَالَ یُرَدُّ النِّکَاحُ مِنَ الْبَرَصِ وَ الْجُذَامِ وَ الْجُنُونِ وَ الْعَفَلِ.»

چرا که مسأله کشف خلاف انتساب از قبیل این چهار تا نیست، پس این روایات با دو روایت دلالت کننده بر جواز فسخ معارضه می‌کنند، و لذا صاحب ریاض می‌گوید که ما باید روایت حلبی را حمل بر صورت اشتراط بنمائیم. چرا که موضوع روایات حاصرة، قطع نظر از اشتراط است، به این معنا که در صورت اشتراط قطعا خیار هست و محل نزاع نیست و مورد بحث اختصاص به صورت اشتراط دارد، و بر اساس جمع بین این روایات فرموده است که اگر شرط نموده باشد خیار هست و اما اگر شرط نکرده باشند خیاری در کار نیست[14] .

اشکال دلیل پنجم:

اولا: حصر وارد شده در روایات مجوزّه، فسخ مطلق نیست و باید تصرفاتی در آن بشود، که در جای خودش مورد بحث است

ثانیا: ظاهر حصر مذکور اختصاص به عیوب زن دارد، در حالیکه مورد بحث عبارت از مرد است که تدلیس کرده است و بر فرض اینکه حصر را تمام بدانیم و بگوئیم که چون در روایت «انما یرد النکاح» دارد و در آن نیست که ردّ کننده مرد باشد یا زن، پس شامل هر

دو می‌شود، لکن به نظر می‌رسد که نزدیکترین طریق برای جمع بین این دو طائفه از روایات این است که گفته شود که موضوع حصر عبارت از عیوب مجّوزه فسخ است و اینکه عیب‌های دیگر نمی‌تواند مجّوز فسخ باشد، و اما جواز فسخ به خاطر عناوین دیگر، مثل عنوان اشتراط که صاحب ریاض تعبیر نموده است و مثل عنوان تدلیس که اعم از اشتراط است، این روایات حاصرة جواز فسخ به عناوین دیگر، غیر از عیب را نفی نمی‌کند و بلااشکال روایات دیگری در مسأله تدلیس هست که دلالت بر جواز فسخ در صورت تدلیس می‌کند مثل اینکه اگر عبدی به عنوان یک مرد آزاد با زنی ازدواج نماید، به خاطر عروض عنوان طاری تدلیس آن زن می‌تواند عقد را به هم بزند، در ما نحن فیه هم به خاطر تدلیس می‌خواهد به هم بزند نه به خاطر عیب که با روایات حاصرة مخالفت و منافاتی داشته باشد.

بعضی خواسته‌اند روایت مجوّز فسخ در ما نحن فیه را حمل بر صورت حصول تمسک و صورت ناسازگاری با حیثیت و شرف زن بکنند، ولی با توجه به ظواهر ادله نباید چنین ضیقی را برای آن قرار داد، چرا که در فرض تدلیس، عقد لزومی ندارد، چه موجب هتک باشد یا نباشد.

پس ادله خمسه‌ای که صاحب ریاض برای قول به لزوم عقد در صورت انکشاف عدم وجود نسبت مورد ادعای مرد، آورده بود، تمام نبوده و باید به روایات حلبی که دلالت بر جواز فسخ یا بطلان در این صورت (عدم اشتراط در عقد) و غیر آن (یعنی صورت اشتراط) می‌کند اخذ کنیم.

بررسی دلالت روایت دال بر بطلان یا خیار

بحثی که می‌ماند این است که آیا مفاد دو روایت محل بحث عبارت از بطلان عقد است که به شیخ طوسی[15] هم نسبت داده شده است و چه بسا مراد ابن براج[16] هم باشد، همانطوری که گذشت یا اینکه مفاد آنها عبارت از خیار فسخ است؟

ظاهر روایتی که از حسین بن سعید نقل کردیم(«عن ابن أبی عمیر عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد الله ع فی رجل أتی قوما فخطب إلیهم فقال أنا فلان بن فلان من بنی فلان فوجد ذلک علی غیر ما أومأ قال إن علیا ع قضی فی رجل له ابنتان إحداهما لمهیرة و الأخری لأم ولد فزوج ابنة المهیرة فلما کان لیلة البناء أدخل علیه ابنة أم الولد فوقع علیها قال ترد علیه امرأته التی کان تزوجها و ترد هذه علی أبیها و یکون مهرها علی أبیها»‌)

که کسی ادعا کرده بود که من از فلان قبیله هستم و خلافش ظاهر شده است، حضرت در جواب به قضاوت امیر المؤمنین سلام الله علیه استدلال می‌فرماید که کسی با یکی از دو دختر مردی که دو زن داشته است یکی کنیز و یکی حرّة با دختری که مادرش حّرة بوده است ازدواج نموده است، ولی پدر دختر، دختر دیگر را که مادرش کنیز بوده است به نزد او فرستاده است؟ حضرت فرمود: این زن مهر دارد چون مباشرت شده است ولی مهر را باید مدلّس بدهد، و ما عرض می‌کردیم که اینکه به عنوان استشهاد آورده است، ظاهر ابتدائی این است که مدخولة است اما معقودة نیست یا اصلا عقد نشده و یا عقدش باطل بوده است، پس مستفاد از این روایت به نظر ابتدائی بطلان عقد است، در حالی که ظاهر روایت حلبی که می‌فرماید «یفسخ او یرد» عبارت از خیار فسخ است نه بطلان،( «عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلَیْنِ نَکَحَا امْرَأَتَیْنِ فَأُتِیَ هَذَا بِامْرَأَةِ ذَا وَ أُتِیَ هَذَا بِامْرَأَةِ ذَا قَالَ تَعْتَدُّ هَذِهِ مِنْ هَذَا وَ هَذِهِ مِنْ هَذَا ثُمَّ یَرْجِعُ کُلُّ وَاحِدَةٍ مِنْهُنَّ إِلَی زَوْجِهَا وَ قَالَ فِی رَجُلٍ یَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَیَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ بَنِی فُلَانٍ فَلَا یَکُونُ کَذَلِکَ قَالَ تَفْسَخُ النِّکَاحَ أَوْ قَالَ تَرُدُّ النِّکَاحَ».)[17]

و راه جمع بین این دو روایت به یکی از دو صورت زیر می‌باشد؛

راه اول: روایت حلبی در تهذیب به نحو تردید «تفسخ او تردّ» نقل شده است یعنی عبارت امام مشخص نیست، اگر «تردّ» گفته باشد، چند احتمال در مراد از آن هست یکی اینکه فسخ کند و دوم اینکه مقصود مانند امضاء و ردّی که در باب فضولی است باشد، یعنی می‌شود انسان آن را امضاء نکند و در نتیجه آن عقد فعلیت پیدا نکند، چرا که در فسخ، عقد فعلی است و بقاءً از بین می‌رود و در مسأله فضولی اساسا حدوث عقد متوقف بر این

است که ردی صورت نگیرد و به دنبالش امضاء بیاید. و احتمال سوم این است که اساسا باطل شده و قابل تصحیح نباشد، به اینکه یا از اول فاسد بوده است و یا منفسخ شده باشد، چون در بعضی تعابیر فقهاء تعبیر به انفساخ هم آمده است.

پس راه اول در جمع بین این روایت و روایت حسین بن سعید این است که با توجه به اینکه این احتمال‌ها در روایت حلبی هست و ما نمی‌دانیم که مراد کدام یک از آنهاست، پس دلیلی بر خلاف مفاد روایت حسین بن سعید که بطلان است نداریم.

راه دوم: این است که با توجه به اینکه شهرت بسیار قوی بر عدم بطلان قائم است به طوری که شهید اول که از فقهاء درجه یک است می‌گوید[18] : در کلمات فقهاء بطلان هست، اما مراد آنهااز بطلان عدم لزوم است نه عدم صحت، چرا که صحت یعنی اثر مطلوب از نکاح که عدم تزلزل است حاصل باشد و لذا از عقدی که تزلزل داشته باشد تعبیر به باطل نموده‌اند، لکن بنابراین جمع چگونه باید روایت حسین بن سعید را معنا بکنیم که ظاهر ابتدائی آن بطلان عقد از اساس بوده؟

به نظر می‌رسد که باید اینگونه معنا کنیم که، با توجه به اینکه مورد بحث در قضاء امیر المؤمنین(ع) این است که شخص چنین ادعایی کرده و ادعای او هم خلاف واقع در آمده است، طبعا موردی است که طرف مقابل این را قبول نکرده و آن را فسخ نموده است و سوال در واقع از حکم مهریه است، پس بگوئیم که در موردی که ادعای نسب او تخلف نموده و طبعا طرف مقابل فسخ هم کرده است، از جواب مورد سؤال که از مهریه است، استفاده می‌شود که فسخ هم کرده است، چرا که در جواب از لزوم پرداخت مهر می‌فرماید بله باید مهر را بدهد، منتها به عهده مدلس است و در اینجا چون خود شخص مدلس است پس خودش باید بپردازد. بنابراین ظاهر روایت مذکور بطلان از اساس نمی‌شود بلکه با صحت قابل فسخی که فسخ در آن شده است نیز سازگاری دارد.

و نسبت به روایت حلبی که مردد است بین «تقسخ او ترد» چون کلمه رد در مسائل عیوب در موارد فسخ به کار برده می‌شود، این یک نحوه ظهوری ایجاد می‌کند که اگر «ترد» هم

گفته باشد، مراد فسخ است نه بطلان، لذا مشهور هم بطلان نفهمیده‌اند، پس ما باید جمعاً بین الادلة قائل به وجود حق فسخ برای شخص بشویم.

بیان وجود اختلاف در دو صورت اشتراط و عدم اشتراط

دو ادعای متقابل در کلمات بزرگان در مسأله مورد بحث واقع شده است: یکی این است که عده‌ای گفته‌اند که؛ مورد اختلاف در جایی است که شرط نسب خاصی نشده باشد و اما در صورتی که شرط نسب شده باشد بلااشکال خیار هست. این را فخرالمحققین در ایضاح[19] ، شهید اول در غایة المراد[20] ، شهید ثانی در مسالک[21] فرموده‌اند و شاید ظاهر صاحب مدارک در نهایة المرام که می‌گوید این بلا اشکال است[22] و صاحب ریاض[23] که آن را مورد بحث قرار نمی‌دهد، هم همین باشد که صورت اشتراط حتما خیار هست و اشکالی در آن نیست.

در مقابل اینها بعضی عکس این مطلب را گفته‌اند: از کلام کاشف اللثام استفاده می‌شود که از کلام شیخ طوسی در مبسوط اینگونه فهمیده است که اینکه آیا فسخ هست یا لزوم، در زمینه و مورد شرط نسب است و اما اگر شرط در کار نباشد همگی به قول واحد لزوم عقد را قائل هستند[24] .

مختار ما در دو صورت اشتراط و عدم اشتراط

ولی حق در مسأله این است که هر دو ادعاء اشتباه است و هیچ کدام از دو طرف مورد اتفاق نیست، چرا که ادامه کلام فخرالمحققین باادعای صدر کلامش منافات دارد، خود ایشان می‌فرماید: بدون شرط چهار قول در مسأله هست؛ قول اول بطلان است[25] ، و اینکه

بدون شرط عقد باطل باشد ولی اگر شرط شد، عقد صحیح و خیاری باشد، معقول نیست چرا که اگر بدون شرط باطل باشد، با شرط بالاولویة باید باطل باشد، پس اولا خود عبارت ایشان قاصر است و شاید مراد ایشان از قولاً واحدا[26] ، سه قول دیگر باشد، یعنی به غیر از قول اول بقیه قولا واحداً اینطور است. و ثانیاً؛ خود شیخ طوسی[27] در صورت شرط تفصیل قائل شده و می‌گوید: اگر تخلف شرط شد اگر به گونه‌ای باشد که قبیله مرد پایین‌تر از قبیله زن بوده باشد در اینصورت زن دارای خیار می‌باشد، سپس در بیشتر موارد دیگر حکم به عدم خیار نموده است، پس اتفاقی در صورت شرط وجود ندارد و ادعای کاشف اللثام هم که تصریح می‌کند که با وجود شرط مطلقا خیار نیست[28] با این عبارت شیخ سازگاری ندارد و اگر به مبسوط مراجعه شود، عبارتی که کاشف اللثام از آن چنین استفاده‌ای را کرده است به این مسأله ناظر نیست، ایشان می‌گوید: که سنی‌ها در زمینه شرط بین صحت و بطلان اختلاف دارند و اما اگر شرط نشد، همه آنها به قول واحد می‌گویند عقد صحیح است و اما اینکه نظر امامیه چیست؟ و آیا اختلاف دارند یا نه؟ و بنابر قول به صحت آیا در مورد خیاری بودن تفصیلی را قائل اند یا نه؟ اصلا مورد تعرض این کلام ایشان نیست، پس ممکن است که همان تفصیلی را که در صورت شرط قائل هستند در غیر شرط هم قائل باشند.

بنابراین، همه موارد مورد اختلاف است و در هیچ طرف اتفاقی در کار نیست، و در بین اقوال متعددی که وجود دارد، اصح اقوال همین قول است که مطلقا شخص خیار دارد، و به نظر ما قائل این قول بیشتر از قول دیگر است که حدود ده نفر هستند و صاحب جواهر هم در آخر همین را از باب تدلیس قبول کرده است[29] و اما قائل به لزوم عقد هفت نفراند و اقوال دیگری هم درمسأله هست که باید مورد توجه قرار بگیرد.

«والسلام»