درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار یا عدم اعتبار کفائت زوجین در غیر از اسلام و تمکن از نفقه

ابتداءً به بررسی روایت مقنع و نوادر الحکمة و دلالت آنها بر بطلان عقد نکاح کسی که ادعای دروغین انتساب به قبیله‌ای را نموده باشد، پرداخته، سپس ادله صاحب ریاض برای قول به انتفاء خیار فسخ را مطرح، و در طی بررسی برخی از ادله مذکور توسط او به کلام شیخ در خلاف و بیان عدم شهرت قول به لزوم عقد در مسأله و اشکال استدلال به اولویت می‌پردازیم.

در جلسه قبل گفتیم که روایت حلبی که شیخ آن را در تهذیب[1] نقل کرده است، دلالت دارد بر جواز فسخ عقد توسط زن، در صورتی که مرد خود را به قبیله‌ای نسبت داده باشد و بعد از عقد، دروغ بودن انتساب معلوم بشود. روایت دیگری که مربوط به مسأله است، حدیثی است که در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر الحکمة، چاپ شده است، به طور مسند آمده[2] و شیخ صدوق در مقنع بر طبق قریب به مضمون آن فتوی داده است[3] . لکن متأسفانه، هم وسائل و هم جامع الاحادیث این روایت را به طور ناقص نقل کرده‌اند، با این توضیح که، وسائل روایت را از نوادر الحکمة آورده است، ولی صدر روایت را نیاورده

است[4] . و جامع الاحادیث[5] ، صدر روایت را از نوادر نقل نموده ولی صدر روایت از مقنع را نقل نکرده است.[6]

صدر روایت در مقنع که جامع الاحادیث آن را نقل نکرده است، این است که: «اذا اتی الرجل قوما فخطب الیهم و قال انا فلان بن فلان من بنی فلان، فوجد علی غیر ذلک، اما دعی و اما عبد لقوم»

و صدر آن در نوادر الحکمة که وسائل آن را نقل نکرده است این است که: « ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی رَجُلٍ أَتَی قَوْماً فَخَطَبَ إِلَیْهِمْ فَقَالَ أَنَا فُلَانُ بْنُ فُلَانٍ مِنْ بَنِی فُلَانٍ فَوُجِدَ ذَلِکَ عَلَی غَیْرِ مَا أَوْمَأَ»[7] .

و اما ادامه آنها که قریب به هم هستند به نقل جامع الاحادیث این است که: «فان علیاعلیه السلام قضی فی رجل له ابنتان احداهما لمهیرة[8] والاخری لام ولد، فزوج ابنة المهیرة حتی اذا کان لیلة البناء ادخل علیه ابنة ام الولد فوقع علیها»

در اینجا امیرالمؤمنین‌علیه السلام حکم می‌فرماید که زن او باید به او برگردانده شود و مهریه دختر ام ولد هم به عهده پدرش که تدلیس نموده، می‌باشد.

مقتضای استشهاد به حکم حضرت علی‌علیه السلام در مسأله مذکور، در رابطه با موضوع مورد سؤال در صدر روایت که ادعای دروغین انتساب به قبیله‌ای می‌باشد، توسط امام صادق‌علیه السلام این است که: در اینجا هم مثل مورد استشهاد، به جهت تدلیس، عقد محکوم به بطلان است، و در عین حال مهریه زن باید پرداخته شود، با این فرق که در آنجا مدلس پدر دختر بود ولی در اینجا مدلّس خود مرد و زوج است، پس بالاخره مدلول روایت عبارت است از قول ثالثی که عبارت از بطلان عقد است، کما اینکه فتوای صدوق در مقنع و ظاهر کلام شیخ در نهایه[9] که می‌گوید «ابطل النکاح» همین است، و محتمل است

که ـ همان طوری که بعضی گفته‌اند[10] ـ مقصود ابن براج[11] هم از بعضی از روایات داله بر فساد عقد در مسأله انتساب دروغین به قبیله، همین روایت باشد.

البته ابن ادریس در سرائر[12] این مطلب را که فتوای شیخ در نهایه، حکم به بطلان باشد، نمی‌پذیرد و ادعا می‌کند که غرض شیخ از آوردن این مطلب در نهایه، خصوص روایت بوده است نه فتوی، و شاهدش این است که خودش در مبسوط قائل به عدم خیار فسخ شده و قول به خیار فسخ را به بعضی از سنی‌ها نسبت داده و گفته است که «و قد روی ذلک فی اخبارنا»[13] ، یعنی این مختار بعضی از اهل تسنن در اخبار ما هم وارد شده است ولی ما طبق آن فتوی نمی‌دهیم. پس معلوم می‌شود که قصد او از نقل این مطلبِ آمده در اخبار، در نهایه، خصوص روایت بوده است نه فتوای به آن، حالا جهت عدم فتوی بر طبق آن، وجود ادله قوی‌تر باشد، یا جهت آن حمل این روایت بر موافقت با عامه باشد یا جهت دیگری در بین است باید تأمل بشود.

صاحب ریاض پنج دلیل برای عدم خیار ذکر می‌کند که عبارتند از:

1ـ اصل 2ـ عمومات وفای به عقود 3ـ روایاتی که مجوز فسخ نکاح را محصور در چهار چیز کرده و ادعای انتساب دروغین به قبیله از آنها نیست. 4ـ شهرت حکایت شده در مسأله 5ـ اولویت؛

به این بیان که: در روایات آمده است که اگر دین و اخلاق کسی را پسندیدید باید دختر را به او بدهید. پس در اینجا که دختر را داده‌اند به طریق اولی ملزم به دادن او و خیار فسخ نداشتن خواهند بود[14] .

صاحب ریاض در مقام ردّ ادله قول به بطلان عقد در مسأله می‌گوید: تنها دلیل قول به خیار فسخ یک روایت است که همان روایت حلبی[15] است ـ که سابقا خواندیم نه روایتی که امروز از حلبی خواندیم ـ و آن روایت:

اولا: مقطوع است و معلوم نیست که به امام برسد و حتی ممکن است که طبق مطلبی که کاشف اللثام دارد مقطوع به معنای موقوف باشد[16] .

ثانیا: روایت مذکور دلالت و متنش به خاطر اختلاف نسخه‌ها معلوم نیست، چرا که در بیشتر آنها «تفسخ المرأة او ترد» آمده است بله محقق در نافع[17] در نقل روایت حلبی «تفسخ النکاح» دارد.[18]

پس این روایت نمی‌تواند با آن پنج دلیلی که ذکر کردیم معارضه نماید، چرا که این روایت اختلاف نسخه دارد و مشهورترین نسخه‌های آن «تفسخ»است و این با کلام شیخ که خواسته است که حکم به بطلان عقد نماید سازگار نیست، و خود شیخ هم که عمده مخالف در مسأله است در مبسوطش از این روایت عدول نموده[19] و به جهت موافقت با مشهور احتمال حمل بر تقیه را هم دارد.

اینکه ابن ادریس می‌گوید که نهایه کتاب فتوی نیست و شیخ فتوای به خیار فسخ در مسأله نداده است.[20] حرف درستی نیست، زیرا نهایه کتاب فتوایی است و اساسا فتوای شیعه مدت‌ها بر محور آن کتاب بوده است و ظاهرا شیخ کتاب مذکور را برای مقلدین خود ترجمه نموده است.

و مهم‌تر اینکه از کلام شیخ در خلاف در اینجا بزرگان ناقل فتاوی مثل علامه حلی در مختلف[21] و غیر او غفلت نموده‌اند، و الا در فتوایی بودن کتاب خلاف شیخ تردیدی نیست و در آنجا می‌بینیم که در مسأله‌های 54 و 55 از کتاب ایشان فتوای به وجود خیار فسخ در مسأله نموده و بلکه دعوای اجماع و اخبار بر طبق آن کرده است، می‌فرماید:

«مسألة 54: إذا تزوج العبد بحرة علی أنه حر،فبان أنه عبد، أو انتسب الی قبیلة و کان بخلافها. سواء کان أعلی مما ذکر أو أدنی. أو ذکر أنه علی صفة و کان علی خلافها من طول أو قصر، أو حسن أو قبح، أو سواد أو بیاض کان النکاح صحیحا و الخیار إلی الحرة. »[22] بعد می‌گوید که ابوحنیفه هم نظرش این است و شافعی دو نظر دارد؛ یکی قول به خیار فسخ و دیگری قول به بطلان نکاح، سپس دعوای اجماع فرقه و اخبارشان را بر فتوای خود می‌کند و می‌فرماید « فإنهم رووا أیضا أن من انتسب إلی قبیلة فکان علی خلافها. فقال النبی صلی الله علیه و آله: لها الخیار»[23] که احتمال می‌رود که «وانهم» صحیح باشد، که دلیل مطلب را پس از نقل دلیل خاصه، از ناحیه سنی‌ها می‌خواهد بیان کند که روایت مذکور است.

این مسأله در مورد تدلیس توسط مرد بود و اما در مورد تدلیس توسط زن می‌فرماید:

«مسألة 55: إذا کان الغرور من جهة الزوجة‌إما بالنسب، أو الحریة، أو الصفة فالنکاح موقوف علی اختیاره. فإن أمضاه مضی، و إلا کان له الفسخ.و للشافعی فیه قولان:أحدهما: مثل ما قلناه، و هو المذهب.و الثانی: العقد باطل دلیلنا: إجماع الفرقة و أخبارهم»[24]

توضیحی که در اینجا در مورد مقصود از «کان له الفسخ» باید ذکر کنیم این است که؛ اگر چه عبارت «خیار فسخ داشتن» احیانا در موارد عقد فضولی هم که عقد در آنها صحت تأهلی و صلاحیت اجازه یافتن و صحیح شدن را دارد، اطلاق شده است، لکن ظاهر از کلمه فسخ این است که عقد فعلیت داشته است و صاحب خیار فسخ می‌خواهد فعلیت آن را از بین ببرد، خصوصا که شیخ در بحث نکاح فضولی تنها در یک مورد عقد فضولی را

صحیح دانسته است و آن این است که عبدی بدون اجازه مولایش ازدواج نماید[25] ، که در اینجا اگر مولی عقد را اجازه کند، عقد صحیح می‌شود، پس با توجه به فتوای سابق شیخ و عبارت لاحق او، مراد از «موقوف علی اختیاره» در اینجا این است که لزوم عقد توقف بر اختیار او دارد، نه اینکه صحت عقد ـ مانند فضولی ـ موقوف بر اختیار او باشد و ایشان تدلیس توسط زوج و توسط زوجه را در اینجا مثل مبسوط یکسان دانسته است، بله در اینجا فتوای به خیار فسخ داده است، اگر چه در مبسوط[26] از این فتوی برگشته است.

یکی از چیزهایی که در بسیاری از مواقع منشأ فراهم شدن زمینه برای ادله دیگر می‌شود مسأله شهرت است، در اینجا هم خیال شده است که قول مشهور، حکم به لزوم عقد است. از جمله در مسالک[27] قول به لزوم را نسبت به اکثر و در بعضی از جاها نسبت به مشهور داده‌اند و بالاخره ملاحظه کردید که صاحب ریاض شهرت را از ادله این قول قرار داده است[28] .

لکن وقتی که بررسی می‌کنیم، خلاف این را می‌یابیم؛ چرا که فقط هفت نفر از بزرگان قائل به لزوم عقد در مسأله شده‌اند در حالی که هشت یا نه نفر قائل به خیار شده و عده دیگری هم به شکل دیگر از قول به لزوم عقد خودداری کرده‌اند. پس اکثریت با این قولی که به مشهور نسبت داده شده است مخالفند، نه اینکه شهرت بر قول به لزوم عقد منعقد باشد. و اینکه صاحب ریاض دعوای شهرت نمودهاست، مورد شهرت، خصوص صورت شرط نسب خاص است، کما اینکه از عده‌ای از کتب استفاده می‌شود که صورت اشتراط را مسلم گرفته‌اند که خیار هست و اختلاف را در غیر صورت اشتراط نسب خاص دانسته‌اند.

از قائلین به فرق بین اشتراط و عدم اشتراط عبارتند از: ابن ادریس در سرائر[29] ، علامه در قواعد[30] ، فخرالمحققین در ایضاح[31] ، شهید اول در غایة المراد[32] ، شهید ثانی در مسالک[33] ، فیض در مفاتیح[34] ، صاحب ریاض[35] ، که این هفت نفر بین شرط و غیر شرط تفصیل قائل شده‌اند.

قائلین به خیار به طور مطلق عبارتند از: ابن جنید؛ که البته این نسبت به او خیلی روشن نیست چرا که علامه از قول او تعبیر به انفساخ کرده است، که ظاهرش قول به بطلان خود به خود است[36] ، شیخ در خلاف[37] که عبارتش و ادعای اجماعش بر آن گذشت، ابن حمزه در وسیله[38] ، کیدری در اصباح[39] ، محقق هم در نافع مسأله را عنوان نموده و روایت حلبی را نقل نموده و رد نمی‌کند[40] ، کشف الرموز هم کلام شیخ و ابن ادریس را که گفته‌اند که خیار نیست، نقل کرده و می‌گوید: روایت حلبی صحیحه است و کلمات اینها محل نظر است[41] .

بالاخره اینها هم قائل به خیار شده‌اند و اقوال و تفصیلاتی هم در مسأله هست که با این حساب دیگر نمی‌توانیم شهرت را در مقابل روایت قرار بدهیم، چرا که شهرتی در کار نیست.

اشکال این مطلب که وقتی دادن دختر به کسی که دین و خلق او مورد رضایت است، لازم است، پس به طریق اولی باید حق به هم زدن عقد موجود را نداشته باشند، این است که مورد آن روایات[42] کسی است که خلق و دین او مورد رضایت باشد در حالی که کسی که ادعای دروغین انتساب به قبیله‌ای را نموده مدلس، فاسق و دروغگو است و اجابت او کراهت دارد نه وجوب، که شما از آنجا استدلال کنید که؛ در اینجا به طریق اولی به هم زدن عقد جایز نخواهد بود.

تا به اینجا بعضی از ادله صاحب ریاض را بررسی کردیم و بحث از بعضی دیگر باقی ماند، که آن را به جلسه بعد موکول می‌کنیم.

«والسلام»