درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اعتبار یا عدم اعتبار کفائت زوجین در غیر از اسلام و تمکن از نفقه

ازدواج بین بنی هاشم و غیر بنی هاشم طبق ادله و اجماع مانعی ندارد و مخالف در این مسئله ابن جنید است که در این جلسه ادله این نظر نقد و بررسی می‌شود.

سپس این فرع مطرح می‌شود که غیر از اسلام و تمکن از نفقه در کفائت شرعی، چیز دیگری معتبر نیست ولو عرفاً معتبر باشد و اگر زن با فقدان کفویت عرفی اقدام به ازدواج کند ازدواج او صحیح است اما اگر ولی مراعات نکند زن خیار فسخ دارد.

فرع دیگر این است که اگر ایمان و قدرت بر نفقه (کفائت شرعی) فراهم بود در روایات، امر به تزویج شده است و اینکه در صورت ردّ، فتنه و فساد کبیر است. در این جلسه سه احتمال برای این روایت ذکر شده که اگر ولی رد کند در چه صورتی عصیان کرده است.

ازدواج بین بنی هاشم و غیر بنی هاشم از هر دو طرف طبق ادله و اجماع اشکالی ندارد و مخالفی هم در امامیه غیر از ابن جنید[1] در مسئله نیست چنانچه گذشت. اکنون ادله‌ای که برای نظر ابن جنید ممکن است اقامه شود را ذکر می‌کنیم.

الف ـ دلیل ابن جنید بر منع این است که اگر هاشمیه با غیر هاشمی ازدواج کند، فرزندی که متولد می‌شود صدقه بر او حلال است و چون با مادر خود زندگی می‌کند طبعاً مادر نیز

از این صدقه استفاده می‌کند و این استفاده جایز نیست. از این رو این ازدواج صحیح نیست[2] .

لکن به نظر می‌رسد این سخن ناتمام است، چون استلزامی ندارد که مادر نیز از صدقه استفاده کند.

ب ـ روایتی در کافی نقل شده که ممکن است تخیل شود آن روایت دلیل بر مطلوب ابن جنید است. به این روایت ابن جنید استدلال نکرده لکن ممکن است از طرف او به این روایت استدلال شود. روایت چنین است:

علی بن بلال قَالَ: «لَقِیَ هِشَامَ بْنَ الْحَکَمِ بَعْضُ الْخَوَارِجِ فَقَالَ یَا هِشَامُ مَا تَقُولُ فِی الْعَجَمِ یَجُوزُ أَنْ یَتَزَوَّجُوا فِی الْعَرَبِ قَالَ نَعَمْ قَالَ فَالْعَرَبُ یَتَزَوَّجُوا مِنْ قُرَیْشٍ قَالَ نَعَمْ

[در اطلاقات بعدی، قریش، صنفی از عرب است و بنی هاشم صنفی از قریش است و مراد این است که عرب بما هو عرب مجوز تزویج با قریش دارد. و معنای بما هو بودن این است که هیچ خصوصیتی حتی خصوصیت قرشیت معتبر نیست.

در فقره بعد هم که می‌گوید: قریش می‌تواند با بنی هاشم ازدواج کند. معنایش این است که قرشی بما هو قرشی مجوز ازدواج با هاشمی دارد ولو قرشی خصوصیت هاشمی بودن را دارا نباشد[.

]سؤال کننده که از خوارج بوده سؤال می‌کند که این جواب‌ها را از چه کسی أخذ کرده‌ای؟[

]یعنی دماء که امرش از فروج نزد شارع مهم‌تر است کفویت بین افراد آنجا هست و قصاص ثابت است ولو یک طرف قرشی باشد و دیگری عرب باشد یا یک طرف هاشمی باشد و دیگری قرشی باشد چگونه در نکاح و فروج دو طرف کفویت نداشته باشند و مثلاً هاشمی نتواند با قرشی ازدواج کند؟]

[حضرت نخواستند به وضوح بگویند که تو خارجی و کافر هستی و نکاح با خوارج اصلاً صحیح نیست، بلکه فرمودند: تو بر اساس فتاوای خودتان می‌توانی با قوم خودت ازدواج کنی اما آیا با دختران ما هم می‌توانی ازدواج کنی؟ می‌فرماید]

[ما کراهت داریم از اینکه به غیر خود دختر بدهیم و قهراً تفضیلی که خداوند برای ما قرار داده که اجتناب از صدقات و اوساخ ناس است را از دست بدهیم. نَشرک از باب ثلاثی مجرد به فتح اول است نه از باب افعال که به ضم اول است. ما شریک باشیم یعنی فرزندان ما شریک زندگی و ازدواج با دیگران باشند و این فضیلت و اختصاص را از دست بدهند. اگر آنها می‌خواستند دختر بدهند و حضرت می‌فرمود: من حاضر نیستم، نُشرک از باب افعال مناسب بود ولی در این روایت، خارجی از امام‌علیه السلام دختر خواستگاری می‌کند، بنابراین نشرک به فتح اول است به این معنا که دختران ما شریک زندگی با شما شوند.[

فَقَامَ الْخَارِجِیُّ وَ هُوَ یَقُولُ تَاللَّهِ مَا رَأَیْتُ رَجُلًا مِثْلَهُ قَطُّ رَدَّنِی وَ اللَّهِ أَقْبَحَ رَدٍّ وَ مَا خَرَجَ مِنْ قَوْلِ صَاحِبِهِ. [3] . ]درخواست مرا ردّ کرد و حرف هشام را هم تصدیق کرد].

وجه استدلال کلمه «َنکْرَهُ» در این روایت است. بسیاری کراهت در روایات را به معنای کراهت اصطلاحی می‌دانند ولی به نظر ما کراهت در روایات اعم است و گاهی به معنای حرمت به کار می‌رود. و استدلال مبتنی بر این است که « َنکْرَهُ » در روایت به معنای حرمت باشد.

لکن اولاً: این روایت ضعیف السند است

و ثانیاً: به اعم برای أخصّ نمی‌توان استدلال کرد. زیرا وقتی کراهت کاربرد حرام و غیر حرام دارد باید قرینه قائم شود که مراد در اینجا حرمت است و به کار بردن جامع خود قرینه به این است که شق غیر الزامی مراد است.

ثالثاً: نفس تعلیل هم با کراهت اصطلاحی (کراهت بالمعنی الاخص) سازگار است. چون می‌فرماید: اگر ازدواج صورت بگیرد این ازدواج در معرض این است که فرزندان ما هم به آن اوساخ آلوده شوند. و در تعلیلات متعارف، شیئی که قطعی آن موجب تحریم است، مشکوک و محتمل آن را دلیل برای تنزیه و کراهت قرار می‌دهند.

اولاً: روایت ضعیف السند است

ثانیاً: استدلال به جامع قرینه بر غیر الزامی بودن است

ثالثاً: تعلیل با کراهت اصطلاحی تناسب دارد.

ج ـ مرسله فقیه:

«نَظَرَ النَّبِیُّ صَلَّی اللَّهُ عَلَیْهِ وَ آلِهِ إِلَی أَوْلَادِ عَلِیٍّ وَ جَعْفَرٍ فَقَالَ: بَنَاتُنَا لِبَنِینَا، وَ بَنُونَا لِبَنَاتِنَا.[4] ».

ممکن است به این روایت برای فتوای ابن جنید استدلال شود.

لکن این روایت علاوه بر ضعف سند، مضمونش را که حتی هاشمی هم نتواند با غیر هاشمی ازدواج کند هیچ فقیهی ملتزم نشده است و حتی ابن جنید[5] هم به مفاد این روایت ملتزم نیست. بنابراین معلوم است که این روایت ناظر به بیان حکم تحریمی نیست.

در برخی از کتب عامه غیر از اسلام و تمکن از نفقه امور دیگری مثل حریّت و نسب و حرفه در کفائت ذکر شده است[6] .

صاحب جواهر می‌فرماید: این امور مسلماً در صحت نکاح دخالت ندارد[7] . و عامّه هم که این امور را ذکر کرده‌اند اینها را در صحت نکاح دخیل نمی‌دانند و تصریح کرده‌اند که اگر زوجین این اختلافات را داشته باشند و به آن عالم و راضی باشند ازدواج آنها صحیح است. پس ذکر این امور صرف رجحان و بیان کفائت عرفی است و ناظر به شرط صحت و کفائت شرعی نیست[8] .

تنها فرعی که مورد بحث است این است که اگر زوجین اختلاف در کفائت عرفی داشتند و دختر عالم نبود و ولیّ او را تزویج کرد آیا این ازدواج الزام آور است یا نه؟ آیا دختر حق فسخ دارد یا نه، وگر نه اگر عالماً به اختلاف و عامداً ازدواج کنند عامه و خاصه گفته‌اند که ازدواج صحیح است[9] . و ظاهراً عبارت خلاف را خواندیم که فرموده: اشکالی ندارد[10] . چون کلام در کفویت شرعی نیست. کفویت شرعی اگر نباشد ازدواج باطل است، حتی اگر ولی اذن بدهد. کلام در کفویت عرفی است که عامه و خاصه آن را مطرح کرده‌اند و مربوط به اموری است که اختیار با خود شخص است، حال اگر زن ثیبه است یا باکره است و ولیّ ندارد و یا آنکه در باکره به طور کلی قائل به استقلال باشیم و اذن ولی را شرط ندانیم در این گونه موارد اگر کفویت شرعی حاصل باشد اما کفویت عرفی از جهات دیگر حاصل نباشد و دختر خودش اقدام کند ازدواج او صحیح است اما اگر ولی داشته باشد و من له الولایة او را به غیر کفو عرفی تزویج کند در حالی که دختر عالم به خصوصیات و راضی به آنها نیست زن حق خیار فسخ دارد. پس مراد فقهاء از جمله «لو زوجها الولی من غیر الکفو کان لها الخیار»[11] کفو عرفی است. حال ممکن است در کفویت عرفی از شرایط صحت ولایت اولیاء، رعایت کفویت عرفیه باشد و اگر این کفائت عرفی رعایت نشد عقد فضولی باشد و موقوف بر اجازه باشد و معنای «کان لها الخیار» این است که مختار است اجازه

بدهد و مختار است اجازه ندهد و عقد را ابطال کند و صحت تأهلی عقد را از بین ببرد و ممکن است که عقد صحیح باشد ولی لازم نباشد بلکه خیار فسخ برای زن باشد.

به هر حال این کفویت، کفویت شرعیه نیست چون اگر کفویت شرعیه حاصل نباشد عقد نه به نحو فضولی [صحت تأهلیه[ و نه به نحو غیر فضولی ]صحت فعلیه] اصلاً صحیح نیست و باطل محض است.

خلاصه صاحب جواهر می‌خواهد بفرماید: خاصه در این مسئله با عامه هیچ اختلافی ندارند. سپس می‌فرماید: ممکن است در کفو عرفی بین امامیه و اهل سنّت اختلافاتی در مصادیق آن باشد که در موارد خاصی آیا عرفاً کفویت هست یا نه که آن بحث صغروی است[12] .

تذکر: در جواهر چاپی عبارتی هست که اشتباه است. می‌فرماید: «لو زوجها الولی من غیر الکفو کان لها الخیار ضرورة ارادة الکفو عرفاً لاشرعاً و الا کان النکاح باطلاً لان لها الخیار[13] » این عبارت اخیر اشتباه است و صحیح آن «لا أنّ لها الخیار» است.

«وَ عَنْهُمْ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْهَمَذَانِیِّ قَالَ: کَتَبْتُ إِلَی أَبِی جَعْفَرٍ ع فِی التَّزْوِیجِ- فَأَتَانِی کِتَابُهُ بِخَطِّهِ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص- إِذَا جَاءَکُمْ مَنْ تَرْضَوْنَ خُلُقَهُ وَ دِینَهُ فَزَوِّجُوهُ- إِلّٰا تَفْعَلُوهُ تَکُنْ فِتْنَةٌ فِی الْأَرْضِ وَ فَسٰادٌ کَبِیرٌ.»[14]

در روایات چنانچه گذشت آمده است که اگر مردی که دین و اخلاق او پسندیده است خواستگاری کرد به او جواب رد ندهید وگرنه فتنه و فساد کبیر به دنبال دارد. بسیاری از فقهاء از جمله قطب الدین کیدری در اصباح[15] و محقق در شرایع[16] و نافع[17] و علامه[18] در

کتبش و شهید اول در لمعه[19] و غایة المراد[20] و بعد از آنها عده کثیری همین تعبیر روایت را آورده‌اند و فتوا داده‌اند که اگر ولی جواب رد بدهد عاصی است[21] .

ابن ادریس ملاحظه کرده که به حسب ظاهر نمی‌توان ملتزم شد که به مجرد اینکه شخص دیانت و اخلاق او خوب است حال هر عیب دیگری دارد جواب ردّ دادن به او معصیت باشد ولو بدقیافه باشد یا مریض باشد یا عیب دیگری داشته باشد. از این رو برای حدیث معنای دیگری نموده و فرموده است: مراد این است که اگر شخصی مراجعه کرد که متدین است (پس دین را ایشان اعم از اسلام و ایمان و عدالت گرفته است) یعنی آدم متدینی و اخلاق او هم خوب است، لکن برخی عیوب را داراست مثلاً خوش قیافه نیست یا نسب خوبی ندارد یا فقیر است حال رد کردن او دو صورت دارد اگر ردّ کردن او به مناط این است که شرع او را با من کفو نمی‌داند و کفائت شرعی را از او مسلوب می‌داند ردّ کردن او فتنه و فساد کبیر به دنبال دارد و جایز نیست. اما اگر ردّ کردن او به جهت مراعات مصالح دنیوی است و اغراض دیگر است مانعی ندارد[22] . بنابراین ابن ادریس روایت را به فرض اول حمل کرده است.

بعضی از متأخرین این سخن ابن ادریس را پذیرفته و برخی ردّ کرده‌اند. صیمری در غایة المرام ردّ کرده[23] و کاشف اللثام[24] و صاحب جواهر[25] قبول کرده‌اند. لکن صاحب جواهر[26] تبعاً لکاشف اللثام[27] عبارت ابن ادریس را حمل بر فرض تحقیر خاطب می‌کند.

یک احتمال در این عبارت این است که وجه عصیان این است که ولی، چون به اعتقاد اینکه شارع این خاطب را کفو شرعی قرار نداده است او را ردّ می‌کند، پس او «ادخال ما لیس من الدین فی الدین» می‌کند و تشریع می‌کند و تشریع حرام و عصیان است.

احتمال دیگر احتمالی است که کاشف اللثام و صاحب جواهر عبارت ابن ادریس را به آن حمل کرده‌اند و آن اینکه اگر از روی تقصیر او را به خاطر فقر یا غیر آن ردّ کند عصیان کرده است. زیرا در عبارت ابن ادریس علاوه بر عبارت «و اعتقاده ان ذلک لیس بکفوٍ فی الشرع»[28] چنین آمده: «لما هو علیه من الفقر والانفة منه لذلک»[29] که معنای «انفة» همان تحقیر است.

همین دو احتمال در معنای روایت[30] هم داده می‌شود به علاوه که احتمال سومی نیز در روایت داده می‌شود. و آن اینکه متعارف زن‌ها در مقابل اولیاء استقلال ندارند. اگر قطع نظر از حکم شرعی مسئله بکنیم و به اینکه شرعاً اینها استقلال دارند یا ندارند کاری نداشته باشیم. چون برخی از زنان مثل ثیبه و مثل باکره‌ای که اب و جدّ ندارد اجماعی است که شرعاً استقلال دارند و برخی هم مانند باکره‌ای که أب و جدّ دارند اختلافی است که شرعاً

استقلال در امر نکاح دارند یا نه؟ زن از هر کدام از اینها باشد به حسب متعارف به خصوص متعارف آن زمان، در برابر پدر و جد و برادر و عمو و دایی و بزرگ خانواده عملاً اختیاری ندارند و معمولاً حجب و حیا مانع می‌شود که اگر از خواستگار خوشش می‌آید بگوید او را ردّ نکنید، حال اگر ولی عرفی یا شرعی روی جهاتی جواب رد بدهد خداوند متعال وعده نداده که مورد دیگری که مورد قبول دختر باشد برای او فراهم شود، پس ردّ کردن در معرض ضایع شدن دختر است. و ممکن است بعداً مورد مناسبی برای او پیدا نشود و اصلاً نتواند ازدواج کند در این شرایط شارع ردّ کردن را حرام کرده باشد. پس ممکن است روایت منزّل بر این موارد باشد که مولی علیها راضی است و جرأت ابراز عقیده هم ندارد یا به نظر او اعتنا نمی‌شود.

بقیه مباحث را در جلسه آینده دنبال می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»