درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرطیت تمکن از پرداخت نفقه در ازدواج

در ابتداء به مراد از اولویت مذکور در کلام جواهر پرداخته و وجه مقبول آن را اشاره نموده، سپس به اقوال در مسأله و ادله آنها می‌پردازیم و بالاخره، قول مشهور را که حکم به لزوم عقد در صورت طروّ عجز از نفقه و عدم خیار فسخ برای زن است، مورد قبول قرار می‌دهیم.

مرحوم صاحب جواهر در اینجا ـ یعنی در مورد فرع بودن مسأله عجز طاری نسبت به عجز ابتدایی که از زمان فخرالمحققین مورد بحث قرار گرفته است ـ کلامی دارد، که مقصود ایشان قدری مبهم است، می‌فرماید: «نعم لا اشکال فی عدم الفسخ بناء علی عدم تسلطها علیه به لو بان قبل العقد، ضرورة اولویة ما هنا منه بذلک، کما هو واضح[1] »

یعنی بنابر اینکه اگر قبل از عده می‌دانست، دیگر حق فسخ ندارد، اشکالی نیست در اینکه در اینجا هم که عجز بر زوج عارض شده است، دیگر حق فسخ ندارد، چرا که حکم به عدم خیار در اینجا اولویت دارد نسبت به حکم به عدم خیار در قبل از عقد کردن، پس به طریق اولی در اینجا حکم به عدم خیار فسخ برای زن می‌شود. در حالی که به نظر می‌رسد که این اولویت بیان شده در کلام جواهر درست نیست و باید به جای «قبل العقد» در عبارت جواهر «بعد العقد» بوده باشد و شاید از باب اشتباه در نسخه شده باشد، چرا که در صورتی که شخص قبل از عقد علم به عجز زوج داشته باشد، با انجام عقد، خودش اقدام بر ضرر نموده است، به خلاف اینجا در عجز طاری، که شخص اقدام بر ضرر نکرده است، پس اولویتی در بین نیست.

بله اگر بعد از عقد بفهمد که زوج عاجز از پرداخت نفقه است و در این صورت حکم به عدم خیار برای او بشود، به طریق اولی باید در صورتی که در ابتداء قادر بوده و عجز بر او عارض شود، قائل به عدم جواز فسخ برای او شد، چرا که وقتی که عجز از نفقه، لزوم عقد را دفع نکند، به طریق اولی آن را رفع نخواهد کرد.

بحث در این بود که آیا باید در عجز طاری، مثل ابن جنید[2] قائل به خیار برای زن شد؟ یا اینکه باید مثل بعضی در صورت تمکن از حاکم حق فسخ را برای او و در صورت عدم تمکن از حاکم برای زن قائل بشویم و یا اینکه طبق نظر مشهور قائل به لزوم عقد و عدم جواز فسخ بشویم؟ بحث از این مسأله هم توسط عامه و هم توسط خاصه در دو مسأله عجز ابتدایی و عجز طاری عنوان شده است.

مرحوم شیخ، اگر چه در مبسوط، قول به لزوم عقد و نبودن خیار فسخ برای زن در صورت طروّ عجز را با تعبیر «عندنا» مذهب اصحاب شمرده است[3] ، لکن از آنجا که در خلاف[4] ، اشاره‌ای به اجماع نکرده و برای آن استدلال به آیه و روایت نموده است، معلوم می‌شود که مقصودش از «عندنا» در مبسوط شهرت بوده است.

آیه شریفه ﴿ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ ﴾[5] است.

اشکال دلیل اول: قبلا این آیه را متعرض شده و گفتیم[6] :

اولاً: این دلیل اخص از مدعاست، چرا که مثلا در صورتی که زوج عاجز، زن را اذیت نکند و حق او را از روی عمد پایمال نکرده و نفقه زن به صورت دین بر ذمه او باقی بماند، این هم

امساک به معروف است، بله در همه صورت‌های اعسار امساک بمعروف صدق نمی‌کند، مثل اینکه اگر زن را رها کند، می‌تواند خودش را اداره کند، و الا نمی‌تواند، در مثل این صورت، شارع دیگر نمی‌گوید که زن را باید نگه دارد و امساک هم امساک بمعروف است.

ثانیاً: در روایات «تسریح باحسان» به طلاق سوم تفسیر شده است[7] و اساسا تسریح‌ها به همان معنای طلاق است، در حالی که مستدل به آیه می‌خواهد تسریح را به معنای خیار فسخ برای زن بداند. پس این آیه به هیچ وجه قابلیت استناد برای مختار ابن جنید را ندارد.

استدلال به ادله لاحرج[8] و لاضرر[9] است.

اشکال دلیل دوم: این است که

اولاً: این دلیل هم اخص از مدعاست، چرا که از جوابی که از استدلال به آیه دادیم روشن شد که الزام زن به تحمل در مواردی همراه با حرج نیست.

ثانیاً: ادله لاحرج حرمت محرمات را از بین نمی‌برد، و فسخ زوجیت و ازدواج با دیگری ـ صرف نظر از ادله لاحرج ـ برای زن حرمت ذاتی دارد، پس ادله لاحرج نمی‌تواند آنها را جایز نماید. بله اگر به حد ضرورت برسد، که فوق حرج است، در این صورت اضطرار، حکم تکلیفی را بر می‌دارد مثلا حرمت زنا را رفع می‌کند، ولی معنای حلیت تکلیفی، صحت عقد نیست و اضطرار هم نمی‌تواند حکم وضعی را تغییر بدهد.

و اما ادله لاضرر هم قبلا گفتیم[10] که جریان آن بستگی به این دارد که آیا حقی که شارع جعل نموده، پایمال می‌شود یا نه؟ و اگر شارع بفرماید که ازدواج صحیح است و زن به جهت عسر شوهر، حق مطالبه فعلی را ندارد، دیگر ضرری به زن نزده است، تا اینکه با «لاضرر» مرتفع بشود.

روایات است که مقصود دو روایت صحیحه است که در یکی از آنها هست که: « کَانَ حَقّاً عَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا. [11] » و در دیگری دارد که «فرق بینهما[12] ».

اشکال دلیل سوم: گفته شده است که این روایت‌ها برای زن حق فسخی را قائل نشده‌اند، در حالی که مدعای ابن جنید این است که خود زن حق فسخ پیدا می‌کند و می‌تواند زوجیت را به هم بزند.

نسبت به قول دوم که این بود که فقط حاکم حق فسخ زوجیت آنها را دارد و گفته‌اند که این را ابن ادریس در سرائر از بعضی از اصحاب حکایت کرده است[13] ، اگر چه محل حکایت این قول در سرائر را برخی نیافته‌اند، لکن بعد از مراجعه، دیده شد که ایشان این قول را در قسمت مهر ـ که اصلا به ذهن نمی‌آید ـ ذکر کرده است، در آنجا دارد که قول به لزوم عقد و عدم خیار فسخ قول ظاهرتر از اقوال اصحاب ما است و بعضی از ایشان هم قائل شده‌اند که حاکم آنها را از هم جدا می‌کند.

پس بالاخره؛ برای این قول ممکن است که به این دو روایت « کَانَ حَقّاً عَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا »[14] و «یفرق بینهما»[15] استدلال کنند.

اولاً: مقصود از تفریق در این روایت‌ها محتمل است که تفریق تکوینی باشد به این معنا که بین آنها جدایی و فاصله اندازد تا اینکه مرد حق زن را بپردازد، در حالی که استدلال به این روایت‌ها منوط به دلالت آنها بر تفریق اعتباری است.

ثانیاً: بر فرض که بپذیریم که مقصود از تفریق در آنها تفریق اعتباری است، لکن فرد ظاهرش این است که تفریق به اعتبار طلاق باشد و ظهور در اینکه این تفریق به هر اعتباری ـ ولو به فسخ باشد ـ ندارد، خصوصا که مستفاد از روایات هم این است که حاکم

زوج را اجبار به طلاق می‌کند. پس استدلال به این روایت‌ها برای جواز فسخ توسط حاکم ناتمام است.

ثالثاً: در مقابل این‌ها، روایاتی هست که در آنها تصریح شده است و می‌گوید مرد باید این زن را طلاق دهد. و مقتضای جمع بین این روایات و آنها این است که مرد باید طلاق بدهد، منتها این تفریق باید به دستور حاکم باشد، که به وکالت از حاکم طلاق را می‌دهد و در این صورت به هر دو دسته از روایات عمل شده است، همان طوری که در زوجه مفقوده روایات و فتوایی هست که حاکم به شوهر دستور می‌دهد که زن را طلاق بدهد.

«جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ أَنَّ امْرَأَةً اسْتَعْدَتْ عَلِیّاً ع عَلَی زَوْجِهَا وَ کَانَ زَوْجُهَا مُعْسِراً فَأَبَی أَنْ یَحْبِسَهُ أَوَّلَ مَرَّةٍ وَ قَالَ إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً‌«[16]

مرحوم صاحب جواهر[17] جمع نموده است بین روایات «یفرق بینهما» و روایت جعفریات که حکم به صبر کرده است به اینکه؛ روایت تفریق را حمل بر قادر می‌کنیم، به اینکه یا حاکم طلاق می‌دهد و یا زوج را اجبار به طلاق می‌کند و مسأله فسخ در بین نیست، و اینکه در روایات دارد که باید صبر کند و ﴿فَنَظِرَةٌ إِلَی مَیْسَرَةٍ﴾[18] مربوط به عاجز است.

اشکال این جمع این است که روایات جعفریات قابل استناد نیست، و غالبا روایاتش با روایات ما تطبیق نکرده و با روایات عامه موافق است.

صاحب ریاض[19] و جواهر[20] گفته‌اند که ضعف سند این روایت به واسطه شهرت جبران می‌شود.

لکن اشکال این حرف این است که؛ بله شیخ طوسی در خلاف[21] و مبسوط[22] می‌فرماید که روایاتی در بین هست و مسأله منصوص است، لکن شیخ در هیچ یک از کتاب‌های خود از

جعفریات نامی نبرده است تا اینکه مرادش از روایات، روایت مذکور باشد، بلکه مقصودش آیه شریفه ﴿ یُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ ﴾[23] و بعضی از روایات است که می‌گویند که فقر مانع از ازدواج نباشد، مثل حدیث جویبر[24] ، یعنی از اینها استظهار کرده‌اند که فقر مانع از لزوم عقد نیست، نه اینکه نظرشان به روایات جعفریات باشد.

روی این اساس ممکن است گفته شود که مقتضای اطلاق روایات « یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا »[25] این است که حتی در مورد ممتنع از انفاق نیز حکم به طلاق توسط حاکم بشود. لکن بحثی که در اینجا می‌آید این است که اگرچه ظاهر « یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا » وظیفه بودن این کار برای حاکم است، لکن این وظیفه بودن خلاف اجماع است، چون در جایی که زن طلاق نخواهد، قطعا حاکم چنین وظیفه‌ای را ندارد، و چون چنان دلالتی و اطلاقی ندارد، بعید نیست که در جمع بین ادله بگوییم که فرد ظاهر روایات تفریق، همان قادر ممتنع است، و نمی‌شود مقصود از آنها را شامل غیر قادر با آن وسعتش بگیریم و بعد، موارد زیادی را با تخصیص خارج نماییم، به نظر می‌رسد که آن ابعد باشد و اقرب شاید این باشد که ما مقصود از آنها را خصوص قادر بدانیم و بگوییم که او باید زن خود را طلاق بدهد و اگر حاضر نشد، حاکم متصدی طلاق می‌شود، کما اینکه شهرت قریب به اتفاق هم همین مطلب است که حق به هم زدن عقد در کار نیست و حاکم هم ابتداء حق ندارد، عقد معسر و عاجز را به هم بزند، بله بعضی از موارد استثناء می‌شود که مثلا اگر مشکل برای زن بشود و عسر و حرج شدید شده و به اضطرار بیافتد در این صورت می‌شود که فی الجمله قائل بشویم که حاکم در بعضی از فروض مداخله نموده و عقد را به هم بزند، و اما صرف اعسار نمی‌تواند مجوز این باشد که حاکم عقد را به هم بزند. پس آنچه که مشهور بین فقهاء است، حق است.

«والسلام»