درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : شرطیت تمکن از پرداخت نفقه در ازدواج

موضوع بحث، شرطیت تمکن زوج از نفقه در صحت نکاح بود. لکن بخاطر ارتباط این بحث با مسأله عجز طاری از نفقه، به طرح مسأله عجز طاری از نفقه و بیان اقوال ثلاثه در آن (لزوم عقد، حق فسخ برای زن و حق فسخ ابتداء برای حاکم و سپس برای زن) و ذکر ادله آقوال و نقد و بررسی آن اختصاص یافته است.

ارتباط بین این مسئله که عجز طاری منشأ حق فسخ برای زن یا حاکم می‌شود و بین لازم بودن عقد در عجز ابتدائی و عدم تمکن از نفقه از دغدغه‌های اساسی این بحث است.

بحث در شرطیت تمکن زوج از نفقه در صحت نکاح بود. این بحث به بحث آتی که زوج ابتداء تمکن از نفقه دارد لکن بعداً اعسار بر او عارض می‌شود ارتباط دارد لذا بررسی حکم مسئله عروض عجز را مقّدم می‌داریم.

در این مسئله سه نظریّه وجود دارد.

قول اول: لزوم عقد و اینکه حق فسخ نه برای زن و نه برای حاکم ثابت نیست که صاحب جواهر[1] آن را اختیار کرده است.

قول دوم: اینکه زن حق فسخ دارد.

قول سوم: ثبوت حق فسخ ابتداء برای حاکم و در صورت عدم دسترسی به حاکم، حق فسخ برای زن ثابت است.

الف ـ عموماتی[2] که ازدواج را نافی فقر می‌داند همانطور که شامل عقد غیر متمکن از ابتداء می‌شود و برای عقد اثبات لزوم می‌کند شامل غیر متمکن به عجز طاری هم می‌شود و برای آن نیز اثبات لزوم می‌کند.

ب ـ خصوص ادله‌ای که می‌فرماید ازدواج منشأ غنا می‌شود مثل آیه شریفه ﴿ وَ أَنْکِحُوا الْأَیَامَی مِنْکُمْ وَ الصَّالِحِینَ مِنْ عِبَادِکُمْ وَ إِمَائِکُمْ إِنْ یَکُونُوا فُقَرَاءَ یُغْنِهِمُ اللَّهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللَّهُ وَاسِعٌ عَلِیمٌ ﴾[3]

به این ترتیب که ازدواج همانطور که دافع عسر است و باعث می‌شود که فقیر نشود در اینجا نیز رافع عسر و برطرف کننده فقر است پس زوجیت هم دافع و هم رافع عسر است و اینطور نیست که اگر طلاق یا فسخی واقع شود وضع زندگی زن بهتر شود.

ج ـ روایتی که مشتمل بر شکایت زنی به امیر المؤمنین(ع) از اعسار شوهر است و حضرت از اینکه شوهر را حبس کنند امتناع ورزیده و به زن می‌فرماید: ﴿ إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً [4] ﴾[5]

د ـ استصحاب بقاء عقد و لزوم آن بنابر مشهور که استصحاب در شبهات حکمیه را جاری می‌دانند. این دلیل اخیر اختصاص به مقام دارد و در عجز ابتدائی جاری نیست چون لزوم ابتدائی حالت سابقه نداشت از اینرو مجرای استصحاب نمی‌باشد اما لزوم بقائی، مجرای استصحاب هست.

قبل از نقد و بررسی ادله لزوم عقد در عجز طاری به بیان مطلبی که فخر المحققین فرموده و بعضی مانند فاضل مقداد[6] و صیمری[7] از ایشان تبعیت کرده و عده‌ای همچون محقق کرکی و فقهای بعد از ایشان مثل صاحب جواهر بر آن اشکال کرده‌اند می‌پردازیم.

بحث در این است که چه ارتباطی بین این مسئله که عجز طاری منشأ فسخ برای زن یا حاکم شود یا آنکه عقد لازم بماند با حکم به لزوم عقد نسبت به شخص غیر متمکن از نفقه ابتداء وجود دارد؟

مرحوم فخر المحققین فرموده: نزاع و خلاف در مسئله در فرضی است که تمکن از نفقه ابتداء، شرط لزوم عقد نباشد و گرنه اگر تمکن از نفقه ابتداء شرط لزوم عقد باشد، بقاءاً نیز این شرط وجود دارد و زن در فرض عجز طاری از نفقه تسلّط فسخ پیدا می‌کند همانطورکه در عجز ابتدائی این تسلّط برای او بود پس عدم لزوم عقددر عجز ابتدائی موجب عدم لزوم عقد در عجز طاری می‌شود بلااشکال، أما لزوم عقد در عجز ابتدائی مستلزم لزوم در عجز طاری نیست بلکه محل خلاف و نزاع است[8] .

ایراد مرحوم محقق کرکی بر مرحوم فخر المحققین‌

محقق کرکی[9] و عده‌ای دیگر که از ایشان تبعیت کرده‌اند ایراد کرده‌اند که چه ملازمه‌ای بین عدم لزوم عقد در عجز ابتدائی با عدم لزوم عقد در عجز طاری وجود دارد؟ ممکن است ابتداءً تمکن از نفقه شرط لزوم باشد و با عدم آن زن حق فسخ داشته باشد اما بقاءً (در عجز طاری) تمکن از نفقه شرط لزوم نباشد و زن حق فسخ نداشته باشد. همانطور که در عیوب مجوّزه للفسخ که اگر ابتداءً زن یا مرد عیوب معیّنی را داشت طرف دیگر حق فسخ دارد لکن اگر این عیوب بعداً عارض شود حق فسخ برای طرف مقابل وجود ندارد.

برخی مثل کاشف اللثام[10] و صاحب جواهر[11] گفته‌اند که مسئله به عکس قول دوم است اگر ما قائل به لزوم عقد در عجز ابتدائی شدیم حتماً در عجز طاری نیز بالاولویة لزوم هست زیرا اگر زن حق فسخ (دفع) در عجز ابتدائی نداشته باشد در عجز طاری هم به طریق اولی حق فسخ (رفع) ندارد چون دفع أهون از رفع است پس عدم قدرت بر دفع مستلزم عدم قدرت بر رفع به طریق اولی است. اما اگر ابتداءً زن حق فسخ (دفع) داشت نمی‌توان استفاده کرد که در عجز طاری نیز حق فسخ(رفع) دارد. چون قدرت به دفع که أهون است ـ مستلزم قدرت بر رفع که مشکلتر است ـ نمی‌باشد.

بعید است که فخر المحققین به چنین مطلب ضعیف ابتدائی توجه نداشته باشد از اینرو به نظر می‌رسد نظر فخر المحققین در اینکه فرموده: «اگر گفتیم ابتداءً عقد لازم نیست بقاءً هم لازم نیست» به صورتی است که زن و شوهر عالماً عامداً ازدواج کرده ا ند و هر چند زن با علم و آگاهی و عمد اقدام به ضرر کرده است مع ذلک بگوئیم مانند بسیاری از عقود جایزه که شخص عمداً اقدام می‌کند و بعد پشیمان می‌شود شارع مقّدس برای او حق فسخ قائل شده است. و در نوع کنونی گویا شارع فرموده است: اگر کسی اسقاط خیار هم کرده باشد باز هم خیار برای او ثابت است و اسقاط او کلا اسقاط است.

پس در فرع عجز ابتدائی اگر اقدام زن به ضرر کلا اقدام به حساب آید و حق خیار داشته باشد پس به طریق اولی در عجز طاری که زن اقدام به ضرر و اسقاط خیار نکرده نیز باید حق خیار داشته باشد و شارع مقدس بفرماید که من صلاح می‌دانم که زن حق فسخ داشته باشد چون اسقاط خیار نکرده است.

پس نظر فخر المحققین فرض علم زن به اعسار مرد و اقدام به ضرر در عجز ابتدائی است و می‌فرماید:اگر در عجز ابتدائی که زن اقدام به ضرر کرده عقد لازم نباشد در عجز طاری که زن اقدام به ضرر نکرده به طریق اولی عقد لازم نیست.

ولی دیگران گویا فرض را به صورت جهل حمل کرده‌اند و اینکه زن جاهل به اعسار مرد بوده است از اینرو شارع بفرماید: چون زن جاهل بوده است حق فسخ (دفع) دارد چون زن اقدام به ضرر و اسقاط حق خیار نکرده است اما در عجز طاری زن حق فسخ (رفع) را ندارد چون رفع مشکلتر از دفع است. پس ملازمه‌ای بین حق فسخ در عجز ابتدائی با حق فسخ در عجز طاری نیست.

نتیجه این شد که اگر کلام فخرالمحققین را حمل بر صحت علم و اقدام به ضرر کنیم اشکال دیگران بر ایشان وارد نیست امّا اگر کلام فخر المحققین را بر فرض جهل حمل کنیم اشکال بر ایشان وارد است و نقض به عیوب مجّوزه للفسخ تمام است.

قائلین به لزوم عقد در فرض عجز طاری به وجوهی تمسک کرده بودند.

اولاً: به عمومات و روایات[12] و آیه شریفه که می‌فرماید: ازدواج فقر را از بین می‌برد[13] استدلال شده بود لکن این عمومات در مقابل ادله خاصّی که بعداً ذکر می‌کنیم صلاحیت معارضه ندارد اما اگر آن ادله تمام نباشد نوبت به بررسی ادله لزوم می‌رسد.

ثانیاً: به روایت خاصه‌ای که زنی از اعسار شوهر خود نزد حضرت امیر(ع) شکایت می‌کند و حضرت می‌فرماید: ﴿ إِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً [14] ﴾[15] استدلال شده بود. لکن این روایت ضعیف السند است و از کتاب جعفریات است[16] که غالباً مطالبش با عامّه موافقت دارد و کمتر با

روایات ما موافق است. مرحوم حاجی نوری[17] تلاش زیادی کرده که سند آن را تصحیح کند ولی نمی‌توان سند آن را تصحیح کرد.

ثالثاً: به استصحاب، بنابر جریان آن در شبهات حکمیه تمسک شده بود لکن استصحاب در مقابل ادله اجتهادی جاری نیست.

مقابل قول به لزوم عقد دو قول دیگر وجود دارد. چنانچه گذشت یکی از دو قول حق فسخ را ابتداءً برای زن قائل است و قول دیگر حق فسخ را ابتداءً برای حاکم و در صورت عدم دسترسی به او، حق را برای زن قائل است. به هر حال قائلین به حق فسخ به وجوهی تمسک کرده‌اند.

تقریب استدلال این است که «هرگاه شارع مقدس حق فسخ را در عجز طاری از نفقه به زن یا حاکم شرع ندهد باعث حرج و ضرر بر زن می‌شود و لاضرر و لاحرج لزوم عقد ضرری یا حرجی را برمی‌دارد.»

نقد: لکن لاضرر و لاحرج أخص از مطلوب است و تمام مطلوب را نمی‌تواند اثبات کند. ـ چنانچه قبلاً گذشت[18] ـ اگر زن حق فسخ نداشته باشد نفقه دینی است که در ذمّه شوهر است و ممکن است دَین بودن آن بر یسار معّلق باشد هر چند به حسب ادله شرعیه معلّق نیست و اگر معلّق هم بود می‌گفتیم که مشمول لاضرر و لاحرج نیست. به هر حال، در فرض یسار و عدم یسار، دَین بودن نفقه باقی است منتها در فرض یسار فوریت دارد اما در فرض عدم یسار فوریت ندارد و شارع فرموده: ﴿ وَ إِنْ کَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَی مَیْسَرَةٍ ﴾[19] پس به مُعسر باید مهلت داد، حرج در جایی لازم می‌آید که زن متمکن نباشد و از بیت المال هم تأمین نشود و بدون کسوه و نفقه بماند و اگر عقد فسخ شد راهی برای تأمین کسوه و نفقه داشته باشد و این ازدواج مانع از آن راه تأمین نفقه و کسوه باشد اینجا اگر شارع فسخ عقد توسط زن یا حاکم شرع را تجویز نکند حرج لازم می‌آید. اما اگر زن

متمکن باشد یا از راه دیگر زندگی او اداره شود و یا اگر اداره هم نشود با فسخ عقد، زندگی او بهتر از وضع فعلی نشود لاحرج و لاضرر حاکم نیست.

وجه دوم: استدلال به آیه ﴿ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ ﴾[20]

«تقریب استدلال به آیه چنین است که اگر شارع حق فسخ را در فرض عجز طاری از نفقه به حاکم یا زن ندهد، امساک این زن مصداق امساک بمعروف نیست.»

اولاً: استدلال به آیه أخص از مدّعی است. زیرا اگر مرد متمکن نیست و زن متمکن و ثروتمند است یا از راهی دیگر زندگی او ا داره می‌شود و شوهر هم او را اذیت نمی‌کند و به معروف با او زندگی می‌کند غایة الأمر نفقه به عنوان دین بر ذمه او می‌ماند و عند الیسار باید بپردازد در اینصورت اگر برای چنین زنی حق فسخ نباشد نمیتوانیم بگوئیم: «خلاف امساک بمعروف است پس باید ملتزم به فسخ و تسریح شویم» چون خود طلاق لطمه حیثیتی برای زن دارد پس استدلال به آیه به نحو بالجمله تمام نیست اما به نحو فی الجمله درست است. به این معنا که اگر در عسرت زندگی می‌کند و اگر عقد فسخ شود مشکل او حل شود نگهداری چنین زنی امساک به معروف نیست.

ثانیاً: مراد از تسریح به احسان در این آیه و آیات مشابه آن، طلاق زوج است و حتی طلاق حاکم هم مراد نیست. و مراد از آن فسخ حتی فسخ زوج هم نیست. از آیه شریفه استفاده می‌شود که اگر مرد می‌بیند که زن در اسارت اوست و قدرت کسوه و نفقه ندارد و زن هم خودش را در شرائط فعلی نمیتواند اداره کند مرد او را طلاق دهد نه اینکه این شرایط مجوّز فسخ حاکم یا زن باشد. در روایات متعدد نیز آمده است که مراد از تسریح باحسان « التَّطْلِیقَةُ الثَّالِثَةُ » (طلاق سوم) است.[21] پس در هیچیک از فروض مسئله نمی‌توان حق فسخ را از آیه استفاده کرد.

عمده، روایات مسئله است که قابل ملاحظه است و صاحب جواهر[22] از این روایات با بی اعتنایی ردّ شده است.و فرموده: ما روایت جعفریات را جمعاً أخذ می‌کنیم. در حالیکه این روایات صحیح السند است. و صاحب مدارک به این روایات در نهایة المرام[23] استدلال کرده است. و صاحب کشف اللثام نیز روایات را نقل کرده است و از آنها جواب نداده است[24] که عدم جواب مشعربه این است که ایشان هم مفاد روایات را قبول کرده است.

البته در میان خود این روایات غیر از روایت جعفریات یک نحوه تعارض بدوی هست در برخی از این روایات آمده که اگر مرد تنگدست باشد یا به هر دلیل نفقه نداد حاکم یفّرق بینهما و در برخی از روایات دستور طلاق داده شده است. از آیه شریفه ﴿ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ ﴾[25] هم که یکی از ادله است در بعضی از فروض، طلاق استفاده می‌شود و آن در فرضی است که مرد مُعسر و تنگدست است و اگر زن طلاق داده شود می‌تواند با ازدواج یا غیر آن وضعیت معیشتی خود را سامان دهد. در چنین مواردی اگر زن طلاق داده نشود مصداق امساک بمعروف نیست. اکنون روایات مسئله را می‌خوانیم تا ببینیم چگونه باید بین آنها جمع کنیم.

ابو علی الاشعری (که احمد بن ادریس است و در وثاقت او حرفی نیست) عن محمد بن عبدالجبار او غیره (بخاطر عطف به أو روایت حکم مرسل را پیدا می‌کند زیرا درباره احمد بن ادریس گفته نشده که لایروی الاً عن ثقة) عن ابن فضال (که حسن بن علی بن فضال است که ثقه است) عن غالب بن عثمان (که واقفی است و میتوان حکم به وثاقت او کرد چون کتاب او را ابن فضال نقل می‌کند و این امر می‌تواند علامت وثاقت او باشد) عن روح بن عبدالرحیم (که ثقه است) « قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَوْلُهُ عَزَّ وَ جَلَّ: ﴿ وَ مَنْ قُدِرَ

عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّه ﴾.[26] قَالَ إِذَا أَنْفَقَ عَلَیْهَا مَا یُقِیمُ ظَهْرَهَا مَعَ کِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا. »[27]

فُرّق به صیغه مجهول است چون اگر خود زوج بین خود وزن را باطلاق جدا کند فَرّقَ بینهما تعبیر نمی‌کنند پس فُرّق بینهما به صیغه مجهول صحیح است و مراد این است که حاکم تفریق می‌کند. پس مشکل این روایت ارسال آن است اما دلالت آن بر تفریق حاکم تمام است.

« أَخْبَرَنَا أَحْمَدُ بْنُ إِدْرِیسَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّد (که ابن عیسی است) عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَیْدٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ ﴿وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّه‌﴾[28] و ذکر نحوه.»[29]

این سند، سند خود علی بن ابراهیم نیست مکّرر گفته‌ایم[30] که تفسیر علی بن ابراهیم ملفّق از تقریباً بیست و سه تفسیر است، از اسناد معلوم می‌شود که کدام سند، سند علی بن ابراهیم است. این اسناد البته اسناد علی بن ابراهیم نیست چون علی بن ابراهیم حتی در یک مورد هم از أحمد بن ادریس روایت ندارد و این از کتاب دیگری أخذ شده است و ما نمی‌دانیم از کدام کتاب أخذ شده است بنابراین، روایت، از این جهت محل اشکال است که مأخذ آن معلوم نیست. البته کلینی از احمد بن ادریس نقل می‌کند چون علی بن ابراهیم و احمد بن ادریس هر دو از مشایخ کلینی هستند ولی علی بن ابراهیم از احمد بن ادریس نقل نمی‌کند.

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ رِبْعِیِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ وَ الْفُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ جَمِیعاً عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی قَوْلِهِ تَعَالَی ﴿وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ﴾[31] - قَالَ إِنْ أَنْفَقَ عَلَیْهَا مَا یُقِیمُ ظَهْرَهَا- مَعَ کِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَیْنَهُمَا.»[32]

رَوَاهُ الشَّیْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ وَ خَلَفِ بْنِ حَمَّادٍ عَنْ رِبْعِیِّ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ وَ الْفُضَیْلِ بْنِ یَسَارٍ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ- «مَا یُقِیمُ صُلْبَهَا».[33]

این روایت به طریق فقیه که در مشیخه از ربعی و فضیل نقل می‌کند[34] صحیح است و به طریقی هم که تهذیب نقل کرده[35] رواة آن هم ثقات هستند، تنها در محمد بن سنان محل بحث است ولی ما از این جهت نیز اشکال نمی‌کنیم پس هر دو طریق صحیح است. در این روایت هم فُرّق بینهما است که ظاهرش این است که حاکم تفریق و فسخ می‌کند.

«ما رواه الصدوق باسناده عَاصِمُ بْنُ حُمَیْدٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع یَقُولُ مَنْ کَانَتْ عِنْدَهُ امْرَأَةٌ فَلَمْ یَکْسُهَا مَا یُوَارِی عَوْرَتَهَا وَ یُطْعِمْهَا مَا یُقِیمُ صُلْبَهَا کَانَ حَقّاً عَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُفَرِّقَ بَیْنَهُمَا‌« [36]

سند فقیه به عاصم بن حمید صحیح است و ابراهیم بن هاشم در سند هست که اشکالی در او نیست. در این روایت تصریح شده که امام تفریق می‌کند.

مقابل این روایت، روایات دیگری است که حکم به طلاق داده است نه تفریق که باید آنها را نیز نقل و سپس جمع بندی کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»