درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه ابتداء اشکال‌های جریان قاعده لاضرر در ما نحن فیه بررسی می‌شود، سپس حکم نفقه زن در صورت اسلام مرد و بقاء زن بر کفر خود مورد بحث قرار می‌گیرد و در انتهاء فروعی را که برخی را مرحوم محقق و برخی را مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده‌اند به طور اجمالی مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.

در جلسه گذشته گفتیم که کسی که همسران متعدد دارد و آن‌ها بین عده‌ای از زن‌ها مشتبه شده‌اند، اگر از باب وجوب موافقت قطعیه لازم باشد که نفقه همه مثلا هشت زن اطراف شبهه را بدهد، احتیاط منشأ ضرر برای اوست و ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین می‌برد.

اشکال اولی که بر جریان قاعده لاضرر در اینجا می‌آید این است که ادله نفی ضرر این وجوب احتیاط را از بین نمی‌برد، چرا که مورد لاضرر در جایی است که شخص به اختیار خودش در ضرر واقع نشده باشد، بلکه حکم شارع منشأ ضرر بشود، چنین حکمی را شارع با ادله نفی ضرر می‌گوید چنین دستوری نداریم، و لذا همه آقایان می‌گویند؛ ادله لاضرر، ضرر مقدم علیه را نمی‌گیرد، و در مورد بحث، مرد می‌تواند به سرعت چهار زن را اختیار نماید و دیگر وجوب نفقه هشت زن بر اساس احتیاط متوجه او نشود.

بله، ادله نفی ضرر، اختصاص به مواردی دارد که شخص به اختیار خود اقدام بر ضرر نکرده باشد، لکن در مورد بحث، اگر چه گاهی می‌تواند چهار زن را به طور فوری انتخاب نماید و لذا در این صورت اگر طول بدهد، ادله لاضرر در موردش جاری نمی‌شود، لکن غالبا اختیار فوری و بدون فکر و مشورت برای اشخاص مشکل است و در بسیاری موارد از مصادیق حرج می‌شود و لذا ادله لاضرر این موارد را شامل می‌شود چرا که اگر فرار از ضرر ممکن یا ساده نبود، اقدام بر آن از قبیل ضرر مقدم علیه به شمار نمی‌آید.

این است که ادله لاضرر، ضرر مزاحم با ضرر دیگران را نمی‌گیرد، و جریان نفی ضرر در اینجا و حکم به عدم وجوب احتیاط، لازمه‌اش این است که حق دیگری را ولو احتمالا به او نپردازیم و موجب ضرر بر او بشویم.

در جایی که نفی ضرر از یکی به طور مسلم ضرر را به دیگری متوجه نماید، روشن است که لاضرر نمی‌آید و ادله احتیاط می‌آید و لکن در ما نحن فیه چون محتمل است که زنی که به او نفقه داده نمی‌شود در واقع هم زن او نشود، پس فقط احتمال توجه ضرر وجود دارد، و در این صورت اگر چه ادله نفی ضرر باز هم جاری نمی‌شوند، چرا که شبهه مصداقیه خود عام و یا مخصص عام می‌شود، لکن ادله احتیاط هم در این صورت جاری نمی‌شود، چون اگر ضرر غیر مزاحم به طرف خورده باشد، احتیاط نیست و اگر نخورده باشد احتیاط هست، و وقتی این هم مشکوک شد، مجرای اصل برائت یا قرعه یا تنصیف و چیزهای دیگر می‌شود.

کلام محقق: «ولاتلزمه النفقة لو اسلم دونهن، لتحقق منع الاستمتاع منهن[1] ».

یعنی اگر مرد اسلام آورد ولی زن‌ها اسلام نیاورند، دادن نفقه آنها بر مرد لازم نیست، آن هم از باب حکم واقعی نه ظاهری، یعنی حتی اگر بداند که این زن مسلمان خواهد شد، باز هم نفقه‌اش در این زمان بر عهده او نیست و علتش این است که زن در این صورت

وظیفه دارد که مسلمان شود تا مرد امکان تمتع از او را داشته باشد، و وقتی که اسلام نیاورد، پس حالت نشوز و منع از استمتاع از ناحیه زن صورت گرفته است و در چنین صورتی زن حق نفقه نخواهد داشت.

تامل ایشان این است که ادله‌ای که تمکین را شرط وجوب نفقه قرار داده‌اند، آیا مراد تمکین تکوینی به طور مطلق است، یعنی اگر چه شرعا مانع داشته باشد، یا اینکه مقصود از آن تمکین تکوینی شرعی است یعنی باید تمکین مشروع را ایجاد کند تا اینکه مستحق نفقه بشود[2] .

بر اساس ذوق عرفی چنین استفاده می‌شود که اگر گفتند که زن باید کاری کند که مرد بتواند متمتع شود، یعنی زن باید از هیچ جهتی مانعی را بر سر راه تمتع مرد ایجاد نکند و لذا همان طوری که اگر زن به نحوی حاضر برای تمتع بشود که مرد را به خاطر آن تمتع، در آتش دنیا بسوزانند، عرفا به آن تمکین گفته نمی‌شود، اگر سوختن اخروی هم به دنبال این نحو حاضر شدن برای تمتع مرد توسط زن لازم بیاید نیز عرفا مصداق برای تمکین نیست.

سه احتمال در کلام ایشان هست که عبارتند از:

1ـ زوجیت مقتضی وجوب انفاق باشد و تمکین نکردن مانع آن باشد، که با این احتمال مادامی که مانع ثابت نشود، به لحاظ زوجیت، مقتضی وجوب انفاق هست و باید نفقه را بدهد.

2ـ تمکین شرط برای وجوب نفقه باشد، که حکم این احتمال این است که با شک در وجود یا عدم شرط وجوب نفقه، اصل برائت جاری می‌شود.

3ـ استصحاب دلالت کند که شخص به مجرد حصول زوجیت نفقه بر گردن او می‌آید، منتها بعد نشوز آن را اسقاط کرده و بقاءاً از بین می‌برد، که این استصحاب نسبت به روزی

که در اوایل آن زوجیت بوده است، وجوب نفقه را ثابت می‌کند، ولی نسبت به روزهای بعد، دلیلی برای ادامه وجوب نفقه نداریم، چون اینها می‌گویند، نفقات روز به روز واجب می‌شود نه اینکه از اول با نفس عقد وجوب نفقه بیاید[3] .

فرع اول: اختلاف زن و مرد در اسلام آوردن مرد، قبل از دخول یا بعد از دخول: مرد می‌گوید که اسلام من قبل از دخول بوده است و زن ادعا می‌کند که بعد از دخول بوده است و تفاوت حکم آنها در این است که؛ اگر اسلام مرد قبل از دخول باشد، عقد را به هم می‌زند و مهریه‌ای هم در بین نخواهد بود و اما اگر بعد از دخول باشد مهریه ثابت خواهد بود. این فرع در «قواعد» در باب مهر آورده شده است[4] ، ولی در باب نفقه آن را نیاورده است و در این بحث مخلوط شده است و گفته شده است که اصل با زن است، چون مهر مثل نفقه نیست که روز به روز لازم باشد، بلکه به مجرد عقد مهر می‌آید، منتها بعد که عقد ساقط شد مهر حکم خاصی پیدا می‌کند، شک در این است که این حالت سابقه و استحقاق مهریه که زن داشته است آیا باقی مانده است؟ استصحاب می‌گوید که باقی است.

صاحب جواهر ادعاء می‌کند[5] که اگر قبل از دخول موجبات فسخ محقق شد، گر چه قواعد اقتضاء می‌کند که مهریه ساقط شود بر اساس معاوضه‌ای که ایشان قائل بود، ولی می‌فرماید که اجماع هست بر اینکه مهر به کلی ساقط نیست و قدر مسلم از اجماع این است که در موارد فسخ غیر مدخوله نصف مهر بر عهده زوج هست، بنابراین اینجا که صاحب جواهر می‌فرماید: آیا مهر ساقط است یا نه؟ مراد ایشان از عدم سقوط مهر، کل مهر است، یعنی اگر فسخ بعد از دخول باشد کل مهر ثابت است و اگر قبل از دخول باشد نصف المهر به وسیله اجماع ثابت است و نصف دیگر مهر ساقط شده است. پس این را

باید این طوری که گفتیم توضیح داد و الا ظاهر ابتدایی آن این است که اصلا مهر ندارد و این با دعوای اجماعی که صاحب جواهر در فرع بعدی برای آن کرده است، نمی‌سازد.

ما هم در آن مسأله این را اختیار کردیم که قاعده اقتضاء می‌کند که تمام مهر ثابت است، و حرف‌های دیگر را مانند اینکه معاوضه است یا اینکه قاعده اقتضای سقوط را دارد و اینکه با اجماع یک مقداری از مهر را بر عهده زوج می‌گذاریم، نپذیرفتیم و گفتیم که مواردی که تنصیف شده است به دلیل احتیاج دارد، پس روی این حساب ما، فرقی نمی‌کند که قبل از دخول فسخ شده باشد، یا بعد از دخول باشد، همه مهر در این مورد باید پرداخت شود[6] .

فرع دوم: اختلاف زن و مرد در متقارن بودن یا نبودن اسلام آن‌ها

اگر زن ادعا بکند که متقارن با هم مسلمان شدیم، پس نکاح به هم نخورده است و مرد تقارن را انکار بکند، قول زن موافق با اصل و استصحاب است، لکن قول مرد موافق با ظاهر است، چرا که تقارن خیلی کم اتفاق می‌افتد، و اینکه کدام یک از اصل یا ظاهر در اینجا مقدم می‌شود به عنوان «اشکال» مطرح شده است[7] .

به نظر می‌رسد که اشکالی در کار نیست و استصحاب در این فرع جاری نمی‌شود و ظاهر بر آن تقدم پیدا می‌کند و جهتش این است که؛ در غالب موارد الا ماشذّ، اطمینان هست که تقارن در کار نبوده است، چون تقارن دقّی که یک مورد هم وجود ندارد، و تقارن عرفی هم که عرف توجه نداشته باشد که این بعد از آن است، بسیار نادر است و چون نادر است اطمینان به عدم آن هست، و این اطمینان که حکم علم را دارد می‌تواند در مقابل استصحاب بایستد و «انقضه بیقین آخر» صدق می‌کند، بله اگر صرف ظن به خلاف بود، اگر چه روی مبنای سابقین حجیت استصحاب مغیّا بود به عدم ظن بر خلاف لکن به نظر

تحقیقی فعلی دائر بین اصولیین حجیت آن مغیّا به دلیل معتبر دیگر است و صرف ظن بر خلاف نمی‌تواند جلوی آن را بگیرد.

فرع سوم: اختلاف زن و مرد در فاصله بین اسلام آوردن‌ها

اگر مرد به زن بگوید که تو دو ماه بعد از اسلام من مسلمان شدی ولی زن بگوید که من یک ماه پس از اسلام تو مسلمان شدم، که بنابر اینکه نفقه زن در ایام عده واجب نیست دعوی روی نفقه ماه دوم می‌شود و همین طور اگر زن ادعا کند که من در عده مسلمان شدم و الان زن تو هستم ولی مرد بگوید که تو پس از عده مسلمان شده‌ای و الان زن من نیستی، در اینجا اصول اقتضاء می‌کند که حق با مرد است، چرا که استصحاب بقای نکاح در اینکه محکوم اصل موضوعی می‌شود و نوبت به جریان آن نمی‌رسد، چون بقای نکاح عبارت از این است که زن در عده مسلمان شده باشد، در حالی که استصحاب عدم اسلام تا انقضاء عده می‌شود اصل حاکم و استصحاب بقاء نکاح می‌شود اصل محکوم و نوبت به آن نمی‌رسد[8] .

البته این در صورتی است که تاریخ خروج عده معلوم باشد و اسلام زن یا مرد مجهول باشد، ولی گاهی پیش می‌آید که تاریخ اسلام زن معلوم است و خروج عده نامعلوم است، که در اینجا استصحاب بقای عده می‌آید و در نتیجه، مقتقضای اصل موضوعی بقاء نکاح خواهد بود، البته ظاهر فرضی که کرده‌اند این است که اسلام زن مشکوک باشد، نه اینکه عده یا اسلام مرد مشکوک باشد، خلاصه اگر فرض را عوض کنیم حکم آن هم فرق می‌کند.

اگر زوج قبل از اینکه اختیار کند، فوت نماید، ارث چگونه تقسیم می‌گردد؟ مرحوم محقق در اینجا ابتدا یک فتوایی را بیان می‌کند و بعد خلاف آن را تعبیر می‌کند. می‌فرماید: «ولو مات ورثه اربع منهن، لکن لما لم یتعین، وجب ایقاف الحصة علیهن حتی یصطلحن، و الوجه القرعة اوالتشریک[9] » پس اول، حکم مسأله را عبارت از متوقف کردن سهم تا هنگامی که روی آن مصالحه بکنند قرار می‌دهد، سپس حکم را عبارت از قرعه یا شراکت آن‌ها در

آن قرار می‌دهد. و همان طوری که محقق شوشتری دارد[10] و ما هم این را قبلا گفته‌ایم، گاهی که چنین تناقض‌هایی در فتوی در کلمات متأخرین از شیخ دیده می‌شود، وجه آن این است که در ابتداء نظر مشهور یا شیخ را نقل می‌کنند، سپس نظر خود را بیان می‌کنند.

اشکال صاحب جواهر بر محقق‌

مرحوم محقق در مسأله‌ای که همه آن‌ها مرده‌اند فقط مسأله قرعه را مطرح کرده است[11] با اینکه حکم آنجا با اینجا یکی است، چرا که تفاوتی با هم ندارند غیر از اینکه در اینجا وارث، خود زوجات هستند ولی در آنجا که همه مرده‌اند، وراث عبارت از ورثه زوجات هستند و این جهت تفاوتی در حکم مسأله ایجاد نمی‌کند که ارث را خود زوجات ببرند یا اینکه ورثه آنها ارث را ببرند، پس چرا مرحوم محقق در اینجا حکم را عبارت از «القرعة او التشریک» قرار داده است؟ دو وجه دارد:

وجه اول: که صاحب جواهر متمایل به آن است[12] ، این است که؛ گاهی می‌بینید تعبیر می‌کنند «فیه وجهان الاقرب هو الاول» در اینجا هم بگوییم که ایشان می‌فرماید اینکه گفته شده که مصالحه کنند، این مصالحه درست نیست، چیزی که قابل ملاحظه است یکی از این دو، می‌باشد، منتها اوجه قرعه است که قبلا ما ذکر کردیم، اتکالا به سابق دیگر تعیین نکرده که کدام اقرب است، منتها وجه مصالحه را قابل اعتنا ندانسته است.

وجه دوم: این است که؛ جایی که مسئله قرعه را به تنهایی گفته است، نمی‌خواسته بگوید که قرعه متعین است و راه دیگری نیست بلکه می‌گفته که قرعه مشروع است در مقابل قول قبلی در آنجا که می‌گفت مشروع نیست و این منافات ندارد با اینکه غیر از قرعه مثلا تشریک هم مشروع باشد که در اینجا آن را اضافه کرده است. عبارت آنجا را دقت کنید، چون جواهر خوب توضیح نداده است. محقق می‌فرمود: «لومات و متن قیل یبطل

الاختیار[13] »، این مطلب را چرا به «قیل» نسبت می‌دهد؟ با اینکه خود صاحب جواهر می‌گوید: همه کسانی که قائل شده‌اند می‌گویند که اختیار به ورثه منتقل نمی‌شود و عقیده خود ایشان هم همین است، من خیال می‌کنم که مراد ایشان حتی اختیار با قرعه است. یعنی اینکه ترکه را به نحوی تعیین کنند که دیگر با قرعه یا تنصیف اختیار نشده باشد، قیل گفته که یبطل الاختیار یعنی اینها در کار نیست و ایشان رد می‌کند و می‌گوید با قرعه اختیار می‌توان کرد و منافاتی ندارد که تنصیف هم جایز باشد، و این احتمال اقوی است.

فرع پنجم: تقسیم ارث در صورت وارث نبودن بعضی از زن‌های بیش از حد نصاب

اگر بعضی از زن‌های بیش از حد نصاب مستحق ارث نبودند مثلا اگر وثنیه‌های مسلمان شده را اختیار کند دیگر چهار زن کتابیه ارث نمی‌برند، چون کفار از مسلمان ارث نمی‌برند، اما حالا که این مسلمان شده‌ها را اختیار نکرده است ایشان می‌فرماید که چون روشن نیست که فی علم الله آیا شارع کتابیات را برای این زوجه حساب می‌کند که در نتیجه آن زن‌ها هیچ ارثی نداشته باشند، یا مسلمان شده‌ها را زوجه حساب کرده که ارث داشته باشند، پس در این مورد وجود زوجه‌ای که اگر وارث باشد ارث وراث غیر زوجه را کم می‌کند مشکوک می‌شود و اصل اقتضاء می‌کند که تمام ترکه به دیگران برسد و فقط در مسأله حمل گفته‌اند که احتیاطاً صبر کند تا معلوم شود که همه ترکه به بقیه می‌رسد یا نه؟ چون آنجا بالاخره معلوم می‌شود، اما در اینجا که تا آخر معلوم نمی‌شود، اصل اقتضاء می‌کند که تمام ارث را بقیه ببرند و زوجه وارثی در کار نباشد[14] . این مسأله دیگر تمام شد.

«والسلام»