درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه در بررسی حکم نفقه زن‌های زائد بر چهار در صورت اسلام متقارن آنها و شوهرشان با بررسی کلمات محقق و اشکال صاحب جواهر بر آن و بررسی اشکال وی در مسأله تقارن اسلام مرد و زن‌های بیش از چهار او حکم به عدم وجوب انفاق به بیش از چهار زن را تقویت نموده و در مسأله اسلام زن و بقاء مرد بر کفر بر اساس استصحاب حکم به بقاء زوجیت و وجوب نفقه در طول مدت عده کرده و در آخر مسأله، جریان قاعده لاضرر و لاحرج در موارد احتیاط را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

کلام محقق: «المسألة التاسعة: اذا اسلم و اسلمن، لزمه نفقة الجمیع حتی یختار اربعا فتسقط نفقة البواقی، لانهن فی حکم الزوجات و کذا لو اسلمن او بعضهن و هو علی کفره، و لو لم یدفع النفقه کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی، سواء اسلم او بقی علی الکفر»[1] .

می‌فرماید: اگر مرد و زن‌های وی که بیش از حد نصاب هستند مسلمان بشوند، مرد باید در مدت قبل از اختیار، نفقه همه زن‌ها را بدهد، و همچنین در صورتی که همه زن‌ها یا بعضی از آنها مسلمان بشوند ولی مرد بر کفر خود باقی بماند، مرد باید در ایام عده، نفقه آن‌ها را بپردازد.

و استدلال می‌کند به اینکه، این زن‌ها در این دو فرض، در حکم زوجه هستند، یعنی این زن‌ها در این دو صورت نشوزی نکرده‌اند که نفقه آنها را ساقط کند، چرا که این خود مرد است که مانع را باید برطرف نماید، مثل هنگامی که مرد محرم شده است، که علت عدم بهره‌مندی مرد از زن در حال احرام خود مرد است، نه زن، پس زن ناشزه و محروم از نفقه نمی‌شود.

صاحب جواهر می‌فرماید[2] : با توجه به اینکه زوجیت زائد بر چهار زن، با اسلام آوردن از بین رفته است، پس فقط نفقه چهار زن بر مرد واجب خواهد بود، و همان حرفی که در ارث زده شد، اینجا هم می‌آید که زن‌های موجود که بیش از چهار هستند، یا باید با هم مصالحه نمایند و یا قرعه بین آنها زده شود و یا اینکه نفقه چهار زن به طور مساوی بین آنان تقسیم می‌شود، بلکه می‌توان نفقه را اختصاص داد به کسانی که با اختیار متأخر آن‌ها توسط زوج کشف می‌شود که فقط آنها از هنگام اسلام زوجه او بوده‌اند، کما اینکه در مسأله کافر بودن زوج، با فرض ادامه کفر او که کشف از انقضاء زوجیت از هنگام اسلام زن‌ها می‌کند وجوب نفقه چهار زن هم مورد اشکال می‌شود.

و اما استدلال محقق به اینکه در این دو مسأله، زن‌های مسلمان شده در حکم زوجه هستند، دلیلی بر آن وجود ندارد، جز اینکه مقصود ایشان، استدلال به خبر حضرمی باشد(ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا ارْتَدَّ الرَّجُلُ الْمُسْلِمُ عَنِ الْإِسْلَامِ بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَتُهُ کَمَا تَبِینُ الْمُطَلَّقَةُ وَ إِنْ قُتِلَ أَوْ مَاتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَهِیَ تَرِثُهُ فِی الْعِدَّةِ وَ لَا یَرِثُهَا إِنْ مَاتَتْ وَ هُوَ مُرْتَدٌّ عَنِ الْإِسْلَامِ[3] .) ، که در آن می‌فرماید «بانت منه کالمطلقة» بعد هم ارث را برای زن اثبات کرده است، که با توجه به اینکه تشبیه به مطلقه نموده است و متعارف در طلاق‌ها طلاق رجعی است و به دنبال آن ارث را هم اثبات کرده است، از این روایت استفاده می‌شود که مشبه به در روایت عبارت از طلاق رجعی است.

لکن استدلال به این روایت چند اشکال دارد؛ چرا که

اولاً: این روایت با عبارت دیگری هم نقل شده است، و جدایی به واسطه اسلام در آن تشبیه به مطلقه ثلاثا[4] شده است

ثانیاً: خود عبارت «بانت منه کالمطلقه» هم ظهور در اینکه مقصود از آن طلاق رجعی باشد، ندارد.

ثالثاً: بر فرض اینکه مقصود طلاق رجعی باشد، از اینکه در یک حکم مثل ارث شبیه مطلقه رجعیه باشد، لازم نمی‌آید که در تمامی احکام مثل آن باشد، که از جمله آنها وجوب نفقه است و رابعاً: این استدلال بر فرض تمامیت ـ فقط در رابطه با مسأله دوم یعنی اسلام زن و کفر مرد می‌تواند دلیل باشد چرا که بااسلام یکی از آنها، حکم به جدایی و عده نگه داشتن زن می‌شود و اما در رابطه با مسأله اول که هر دو طرف مسلمان شده‌اند، این استدلال تمام نخواهد بود.

بله ممکن است که در رابطه با این مسأله، کسی بخواهد به علم اجمالی تمسک کند و بگوید: با توجه به اینکه چهار نفر از آن‌ها زوجیتشان باقی است و باید نفقه آنها را بدهد، مقتضای علم اجمالی این است که به همه آنها نفقه بدهد و همه آنها حکم زوجه را پیدا می‌کنند، لکن این استدلال هم تمام نیست، چون حکم زوجه این است که اگر مرد انفاق نکرد، زن مانند سایر اقارب نیست، که مرد مدیون او نباشد، بلکه مرد چه قدرت بر انفاق داشته باشد، یا نداشته باشد، زوجه به مقدار نفقه مالک شده و مرد مدیون او می‌گردد، در حالی که علم اجمالی، وجوب نفقه دادن فعلی را منجز می‌کند ولی آن را دَین نمی‌کند[5] .

اشکال اول: اینکه ایشان می‌فرماید: «لاخلاف اجده بین من تعرض لذلک فی انه اذا اسلم و اسلمن معه و کن کتابیات لزمه نفقة الجمیع...[6] » و حکم به لزوم انفاق را مقید به کتابیه بودن زنان قبل از اسلام آوردن نموده است، هیچ وجهی برایش نیست، چرا که کلام در

اسلام متقارن آنهاست و در اسلام متقارن وجهی برای فرق بین کتابیه بودن یا نبودن زن‌های مسلمان شده وجود ندارد.

سؤال: آیا ممکن است که از باب تصحیف «او» به «واو» باشد؟

جواب: بله این احتمال درستی است و الا وجه دیگری ندارد.

اشکال دوم: اینکه ایشان فرمودند که علم اجمالی اقتضای دَین بودن را نمی‌تواند بکند حرف تمامی نیست، چرا که همان طوری که علم اجمالی اقتضاء می‌کند که مرد نفقه امروز این زن‌ها را بدهد، نسبت به دیروز هم این اقتضاء را دارد، یعنی علم اجمالی دارد که نفقه دیروز چهار زن از بین آنها بر عهده اوست.

در صورتی که زن‌ها مسلمان شده‌اند ولی مرد مسلمان نشده است، حکم می‌شود به اینکه زن‌ها باید عده نگه بدارند و اما اینکه آیا ازدواج مراعی است، یا به هم خورد است، و یا در ایام عده هنوز زوجیت باقی است و بعد از انقضاء عده، اگر کفائتی نشد، به هم می‌خورد؟ تعبیر روایات در این مورد مختلف است؛ مرسله ابن ابی عمیر[7] که محمد بن مسلم در سند آن هست می‌گوید: عده که گذشت «بانت منه» ولی روایت ابی بکر حضرمی می‌گوید: اگر ارتداد پیدا کرد «بانت منه زوجته» و ما با توجه به شک در بقاء زوجیت در مدت عده، از باب استصحاب، مادامی که عده تمام نشده است، حکم به بقاء زوجیت می‌کنیم.

ما در اشکال بر جواهر این را پذیرفتیم که علم اجمالی نسبت به دَینیت هم می‌تواند مؤثر واقع بشود، لکن اصل این مطلب که آیا علم اجمالی در این گونه موارد هم مقتضی احتیاط هست یا نه؟ باید بررسی بشود. به نظر ما قاعده لاضرر در اینجا اقتضاء می‌کند که موافقت قطعی لازم نباشد، زیرا به بیش از چهار زن بدهکار نیست، و اگر شرع دستور بدهد که به

زن‌های زائد بر آن هم باید نفقه بدهی، دستور به ضرر کشیدن است و لاضرر حکم می‌کند که لازم نیست بیش از مقدار لازم پرداخته شود.

در مورد امثال لاضرر و لاحرج، مرحوم آخوند نظری دارد که ما با آن مخالفیم و آن اینکه می‌فرماید[8] : مراد از لاضرر این است که موضوعی که ضرری است شارع آن را برداشته است نه اینکه حکمی را که ینشأ منه الضرر شارع نفی می‌کند، و بر این اساس چون در موارد علم اجمالی، خود موضوع ضرری نیست بلکه امتثال یقین ضرری است ادله لاضرر در اینجا جاری نمی‌شود، اما اگر بگوییم که حکمی را که ضرر از آن ناشی می‌شود بر می‌دارد، لاضرر در اینجا می‌تواند جاری بشود چون یک حکم واقعی منشأ برای حکم عقل به وجوب موافقت علم اجمالی شده است، و شارع حکم ضرری و حرجی خودش را بر می‌دارد، در نتیجه مخالفت قطعی هم می‌شود کرد، برای اینکه واقع حکم ندارد، تا بر اساس آن عقل حکم به وجوب موافقت بنماید، لذا ایشان در مواردی که در ضرر و حرج احتیاط هست می‌فرماید که لاضرر و لاحرج حکومت ندارد[9] ، و اگر حکومت پیدا کند باید مخالفت قطعی آن هم جایز باشد برای اینکه حکم واقعی خودش را برداشته و جهتی ندارد که عقل احتیاط کند.

به نظر ما فرمایش ایشان محل مناقشه است، برای اینکه در مفهوم لاضرر چنین چیزی نیست که حکومت فقط نسبت به احکام واقعیه شرعیه باشد، چرا که شارع اصلا دستور ضرری و حرجی ـ چه به عنوان حکم واقعی و چه به عنوان حکم ظاهری ـ نمی‌دهد، مثلا در «یهریقهما و یتیمم[10] »، «یرمیهما الی الکلاب[11] » و در نماز خواندن به چهار طرف[12] ، که شارع دستور به احتیاط داده، این دستورات ظاهریه است و اینکه شارع می‌گوید در اسلام حکم

ضرری نیست[13] و در دین حرج نیست[14] ، شامل احکام واقعی و ظاهری هر دو می‌شود، پس این احتیاط ما هم با لاضرر و لاحرج برداشته می‌شوند، اما اینکه اصل حکم واقعی در آنها برداشته نمی‌شود، به خاطر این است که آن حکم واقعی ضرری و حرجی نیست ولی احتیاط که حکم ظاهری است و ضرری شده است برداشته می‌شود و لذا می‌گوییم احتیاط لازم نیست ولی حکم واقعی باید رعایت شود چون حکم واقعی برداشته نشده است، پس به حسب روایات احتیاط وجوب شرعی دارد و قابلیت رفع با لاضرر را دارد.

و اما با قطع نظر از روایات و قول به اینکه وجوب احتیاط از احکام عقلیه است، باز هم با لاضرر و لاحرج می‌توانیم حکومت را درست کنیم، چرا که حکم عقل به احتیاط از احکام اقتضائیه عقلیه است و این از شؤون شرع است که اگر حکمی از احکام فعلی عقل بود شارع اثباتا و نفیا نمی‌تواند در آن تصرف کند مثل منجز بودن قطع به حکم و اما اگر از احکام اقتضایی عقل بود، همان طوری که احکام عقلایی به امضاء شارع احتیاط دارد، تا حکم شرعی شود، در احکام اقتضایی عقل هم باید از ناحیه شرع منعی نباشد تا فعلی بشود، پس مانعی ندارد که شارع بگوید که دین من دین احتیاطی نیست که اشخاص به زحمت بیافتند، و به عبارت دیگر معنای لاضرر و لاحرج این است که آن حکم اقتضایی عقل به احتیاط، حکم فعلی نیست، بنابراین ما می‌توانیم بگوییم که در مواردی که ضرر شده، وجوب موافقت قطعیه و احتیاط لازم نیست.

«والسلام»