درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه عمدتاً بحث‌های اصولی مربوط به جلسه گذشته از جمله بحث اصل تکلیفی و اصل وضعی در کلمات فقهاء و همچنین جریان اصل محکوم با اصل حاکم بر اصالة البرائة مورد بررسی قرار گرفته و در خاتمه مبدأ عده انفساخ و حکم نفقه زنانی که عقدشان منفسخ شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

مرحوم محقق در شرایع می‌فرماید[1] : تکلیف الزامی مردد بین اشخاص متعدد ولو در باب فروج را احتیاطاً همه باید مراعات کنند[2] .

در جلسه قبل گذشت که این مطلب بر خلاف مبانی متأخرین است. ولی فرصت نشد بیان کنیم که متأخرین که حکم مردد بین چند نفر را الزام آور نمی‌دانند حکم تکلیفی را می‌گویند زیرا هر یک از این افراد که شک می‌کند که آیا حکم تکلیفی متوجه او هست یا نه، برائت جاری می‌کند چون شک در اصل تکلیف دارد و اما تکلیف دیگران ربطی به او ندارد. ولی برخی از احکام وضعیه ممکن است از باب استصحاب که مقدم بر برائت است ثابت باشد، و مثلاً به لحاظ حکم وضعی، عمل محکوم به بطلان باشد.

برای مثال گاهی زن شک می‌کند که معتده است و باید عده وفات نگه دارد یا نه؟ یا شک می‌کند که آیا ازدواج در عده حرام تکلیفی است یا نه؟ در این صورت اصل برائت جاری می‌کند ولی اینجا فقط مسئله حرمت تکلیفی نیست. ما می‌خواهیم ببینیم اگر زن در عده

با مردی ازدواج کرد آیا علقه زوجیت به وسیله ازدواج حاصل می‌شود یا نه؟ و این مطلبی است که فقهاء در مشابهاتش قائل به اصالة الفساد هستند و ما سابقاً گفتیم که فقهاء گاهی در معاملات اصالة الصحة و گاهی اصالة الفساد جاری می‌کنند. اگر در شبهات حکمیه شک کنند با عمومات صحة عقود، صحت را اثبات می‌کنند اما اگر شک در شبهات موضوعه باشد که به عمومات نمی‌توان تمسک کرد به استصحاب فساد و عدم حصول علقه زوجیه تمسک می‌کنند.

در مقام نیز اگر زن شک دارد که ازدواج او حرام است یا نه می‌تواند ازدواج کند و با اصل برائت نفی تکلیف کند ولی با اصل برائت نمی‌توان حکم به صحت عقد او کرد چون مقتضای اصل برائت صحت عقد نیست، بلکه باید استصحاب عدم حصول علقه زوجیت را جاری کرد، پس همه زن‌ها عملاً باستصحاب عدم حصول علقه زوجیت باید عقد خودشان را صحیح ندانند. این بیان تقریباً در کلمات فقهاء مطرح است.

لکن ما در این بیان شبهاتی داریم. استصحاب عدم حصول علقه زوجیت در صورتی جاری است که اصل موضوعی حاکم نداشته باشیم. منشأ شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه این است که این زن در عده است یا نه؟ اگر اصلی ثابت کرد که زن در عده نیست این اصل به آن استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حکومت پیدا می‌کند و مقدم می‌شود. البته عده‌ای ممکن است یک بحث خاصی داشته باشد لکن ما کبرای کلی مسئله را بررسی می‌کنیم.

در باب حدیث رفع[3] و حدیث حجب: « مَا حَجَبَ اللَّهُ عِلْمَهُ عَنِ الْعِبَادِ فَهُوَ مَوْضُوعٌ عَنْهُمْ. [4] » برخی[5] قائل به رفع عموم آثار [اعم از احکام تکلیفی و وضعی] هستند و هر چه مشکوک است را مرفوع می‌دانند. طبق این مبنا اگر چیزی مشکوک بود شارع مقدس ادعاءً می‌فرماید: چنین موضوعی نیست. زن نمی‌داند در عده است تا صحت عقد ممنوع باشد و

یا در عده نیست. رفع ما لایعلمون گوید: شما نمی‌دانید که در عده است یا نه، در عده بودن در عالم تشریع مرتفع است. یعنی شارع در مقام ظاهر به این شبهه ترتیب اثر نمی‌دهد و زن را معتده حساب نمی‌کند، اینجا اصل موضوعی بر استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، مقدم است.

حدیث مشهور مسعدة بن صدقه[6] («وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَمِعْتُهُ یَقُولُ‌ کُلُّ شَیْ‌ءٍ هُوَ لَکَ حَلَالٌ حَتَّی تَعْلَمَ أَنَّهُ حَرَامٌ بِعَیْنِهِ فَتَدَعَهُ مِنْ قِبَلِ نَفْسِکَ وَ ذَلِکَ مِثْلُ الثَّوْبِ یَکُونُ عَلَیْکَ‌[7] قَدِ اشْتَرَیْتَهُ وَ هُوَ سَرِقَةٌ أَوِ الْمَمْلُوکِ عِنْدَکَ وَ لَعَلَّهُ حُرٌّ قَدْ بَاعَ نَفْسَهُ أَوْ خُدِعَ فَبِیعَ قَهْراً أَوِ امْرَأَةٍ تَحْتَکَ وَ هِیَ أُخْتُکَ أَوْ رَضِیعَتُکَ وَ الْأَشْیَاءُ کُلُّهَا عَلَی هَذَا حَتَّی یَسْتَبِینَ لَکَ غَیْرُ ذَلِکَ أَوْ تَقُومَ بِهِ الْبَیِّنَةُ».) که در همه کتاب‌ها نقل شده و فقهاء در مورد آن به مشکل افتاده‌اند که چگونه آن را تفسیر کنند. می‌گوید: این زن برای تو حلال است و مانعی از ازدواج با او نیست. شخصی است نمی‌دانید که آیا عبد است یا حرّ و در بازار او را در معرض فروش قرار داده‌اند. در این روایت می‌فرماید: خریدن او مانعی ندارد با آنکه مثال‌هایی که در روایت زده شده با قانون برائت و استصحاب عدم اثر که این فقهاء قائلند سازگار نیست. در این امثله اصل حاکم موافق با برائت وجود دارد و امام‌علیه السلام به برائت تمسک جسته‌اند و به اصل حاکم استناد نکرده‌اند. با آنکه با وجود اصل حاکم چه موافق با برائت و چه مخالف با آن طبق مسلک این فقهاء نوبت به برائت نمی‌رسد. مثلاً نمی‌داند این زن خواهر رضاعی اوست یا نه، مقتضای استصحاب عدم حصول رضاع این است که رضاعی حاصل نشده است تا این زن، خواهر رضاعی او باشد. این فقهاء گویند: با بودن استصحابی که حکم به صحت عقد می‌کند نباید به اصالت برائت تمسک شود. یا در مورد «حرّ قُهِرَ فبیع» که شخص آزادی را با توسل به زور به استرقاق در آورده‌اند و فروخته‌اند. اگر انسان شک در حریّت او کند اصالة الصحة در معامله اقتضای صحت بیع را دارد و این اصل با اصالت البرائه موافق است و با بودن اصل حاکم چه موافق و چه مخالف، اصل برائت که محکوم است جاری نمی‌شود در

حالی که امام‌علیه السلام اصل برائت که محکوم است را جاری کرده‌اند و این باعث مشکل طبق مبنای این فقهاء شده است.

به نظر ما اصل مخالف حاکم بر اصل برائت جاری می‌شود و اصل برائت جاری نمی‌شود اما اگر اصل حاکم، موافق با اصل برائت بود اصل حاکم و محکوم هر دو جاری می‌شوند و این امر اختصاصی به اصل برائت هم ندارد.

در همه موارد اصل حاکم و محکوم اگر موافق بودند همه جاری می‌شوند. مثلاً قاعده طهارت در مقابل استصحاب نجاست که اصل حاکم است جاری نیست و تنها استصحاب جاری است. اما در جایی که استصحاب طهارت دارد به نظر ما قاعده طهارت و استصحاب طهارت هر دو جاری است و در اصول متوافقه حکومت نیست. بر این اساس روایت مسعدة بن صدقه تفسیر می‌شود و در مسئله رضاع و مسئله «حرٌّ قُهر فبیع» می‌گوییم: استصحاب موضوعی هم جاری است و مع ذلک همه مثال‌ها تحت یک ضابطه کلی قرار دارد و آن اینکه شارع گوید به شک اعتنا نکن و ترتیب آثار مانعی ندارد. بنابراین کسی نگوید که در اینجا استصحاب حکمی مخالف داریم و با بودن استصحاب عدم علقه زوجیت که اصل حاکم مخالف است چرا به اصل برائت تمسک شده است و علی القاعده اصل برائت جاری نیست. اگر شارع به استصحاب عدم تحقق رضاع تمسک کرده بود خوب بود و می‌گفتیم استصحاب عدم رضاع نسبت بر عدم حصول علقه زوجیت حاکم است. چون شک سببی و مسببی است. پس چگونه با بودن اصل مخالف مثل استصحاب عدم حصول علقه زوجیت، حضرت به اصل برائت و «کل شی‌ء لک حلال» تمسک کرده‌اند. زیرا گوییم: شارع مقدس به وسیله برائت، حکم را بر نمی‌دارد، بلکه موضوع را رفع می‌کند یک مرتبه می‌گوید: این حلال است، اگر شک داری که علقه حاصل است من می‌گویم علقه حاصل است و حلیت وضعی دارد. شما می‌توانید بگویید: استصحاب عدم حصول علقه زوجیت حاکم بر برائت است و جلو جریان برائت را می‌گیرد. ولی از این روایت استفاده می‌شود که شارع مقدس منشأ شک در حصول علقه را بر می‌دارد. و برائت را در ناحیه موضوع نه در ناحیه حکم جاری می‌کند. مرد شک دارد که این زن خواهر رضاعی اوست یا نه. «کل

شی‌ء لک حلال» گوید: این موضوع را تشریعاً خواهر رضاعی شما حساب نمی‌کنم. و وقتی خواهر رضاعی نشد شک در اینکه علقه زوجیت حاصل شده است یا نه، چون مسبب از این شک است برداشته می‌شود. و وقتی شارع موضوع را ادّعاءً نفی کرد این اصل موضوعی بر آن استصحاب حکمی (استصحاب عدم علقه زوجیت) حکومت پیدا می‌کند.

در اینجا ما می‌خواهیم ادعا کنیم که ممکن است با کل شی‌ء لک حلال، حضرت خواسته‌اند موضوع حلال را اثبات کنند نه اینکه فقط حلیت که حکم است را اثبات کنند و حلیت ظاهریه به ادعای اثبات موضوع ثابت می‌شود به ادعای اینکه این زن خواهر رضاعی تو نیست موضوع حلیت اثبات می‌شود و به تبع آن حکم حلیت بار می‌شود. و با اثبات موضوع به اصل موضوعی جا برای جریان استصحاب حکمی نیست بلکه اصل موضوعی بر اصل حکمی ولو استصحاب باشد مقدم است. حدیث رفع و حدیث حجب را هم اگر تمام بدانیم و قائل باشیم که رفع جمیع آثار می‌کند به کمک آن می‌توانیم بگوییم موضوع مشکوک در اعتبار شرع در حکم عدم است، بنابراین زنی که شک داریم معتده است یا نه شارع گوید معتده نیست. و وقتی معتده نبود جا برای جریان استصحاب عدم حصول علقه زوجیت (اصل حکمی) باقی نمی‌ماند. البته ما در حدیث رفع و حجب قائل به عموم آثار نیستیم ولی کسی که قائل به عموم آثار است باید بپذیرد که به وسیله آن موضوع برداشته می‌شود و این اصل موضوعی بر اصل حکمی مقدم می‌شود.

مقایسه دو فتوای مرحوم محقق حلی‌ در مقام

بحث دیگری که در جلسه گذشته به اختصار گذشت و در جواهر هم به آن اشاره کرده است این است که مرحوم محقق در شرایع در مسئله اینکه زن‌ها و شوهر همه مرده‌اند می‌فرماید: «الوجه استعمال القرعة[8] »، ولی در جایی که فقط شوهر مرده است و زن‌ها باید عده نگه دارند قرعه را مطرح نمی‌کند[9] . اینجا این سؤال پیش می‌آید که وقتی «القرعة لکل أمر مشکل» و در آن مسئله، زن‌هایی که اسمشان از قرعه خارج نشده محقق فرموده ارث نمی‌برند و به وارثشان چیزی داده نمی‌شود. چرا در اینجا نسبت به مسئله عدّه حکم به احتیاط کرده و در مسئله ارث حکم به قرعه کرده است، وجه این تفکیک چیست؟

در جواهر[10] به وجه تفکیک اشاره کرده و در ذهن من هم آمد و نمی‌دانستم که در جواهر هم هست و آن اینکه مقتضای ادله این است که القرعة لکل أمر مشکل لالکل أمر مشتبه، جایی که به جز قرعه راه حلی وجود ندارد شارع و عقلا قرعه را جعل می‌کنند، ولی جایی که مثلاً امکان احتیاط یا تخییر باشد و در اجرای اصول دیگر غیر از قرعه محظوری نباشد در آن موارد جا برای جریان قرعه نیست. در مسئله‌ای که همه زن‌ها مرده‌اند موضوع برای عده نگه داشتن وجود ندارد. آنجا فقط مسئله ارث مطرح است و گفته‌اند که مشکل با قرعه حل می‌شود. حالا این مطلب درست است یا نه بحث دیگری است، اما در مقام غیر از ارث مسئله عده هم مطرح است چون زن‌ها زنده‌اند. در اینجا چه مانعی دارد که فقط برای ارث قرعه بزنند چون مشکل در ناحیه ارث است اما در مورد عده نیازی به قرعه نیست، بلکه احتیاط باید بکنند چون امکان احتیاط هست. یا آنکه برای اینکه ببینیم کدام یک همسر متوفی هستند قرعه بزنیم تا نسبت به بعضی از آثار مثل ارث مسئله روشن شود نه اینکه قرعه برای همه آثار زده شود.

به هر حال چه قرعه برای خصوص ارث زده شود یا برای تعیین زوجه زده شود خصوص برخی از آثار مثل ارث مدّنظر است نه اینکه برای جمیع آثار قرعه زده شود.

خلاصه صاحب شرایع و صاحب جواهر هم که به این مطلب تمایل پیدا کرده که به قرعه حکم بینه و أماره بار نمی‌شود بلکه در موارد مشکل به قرعه رجوع می‌شود و در مواردی که مشکل نیست طبق احتیاط عمل کند.

مطلب دیگری که در جواهر[11] آمده و دیروز ناقص ماند این است که اگر زن مدخوله بود أبعد أجلین از عده انفساخ و طلاق و عده وفات را نگه دارد مقدار عده انفساخ همان عده طلاق است. در مورد اینکه از چه وقت عده طلاق یا انفساخ را شروع کند در تذکره فرموده:

اگر اسلام هر دو مقترن بود از وقت اسلام هر دو محاسبه می‌شود اما اگر اسلام آنها متقارن نیست از وقت اسلام کسی که اسلام او متقدم است باید عده نگه دارد. چون زن موظف

است وقتی که مرد مسلمان شد و زن هنوز مسلمان نشده از زمان اسلام مرد عده نگه دارد[12] .

محقق کرکی به او اعتراض کرده و فرموده: از وقت اسلام نباید عده نگه دارد چون انفساخ حالت مُراعی دارد تا بعداً ببینند اگر همین زن را اختیار کرد انفساخ صورت نگرفته است، پس عده او در این فرض عده صوری است و از وقت وفات از تزلزل خارج می‌شود پس مبدأ عدّه طلاق نیز از هنگام وفات شروع می‌شود. پس أبعد الاجلین از عده انفساخ و عده طلاق معیار است و مبدأ عده انفساخ هم هنگام وفات است[13] .

صاحب جواهر می‌فرماید: اگر این زن زوجه او باشد عده انفساخ ندارد و تنها عده وفات دارد ولی اگر عده داشته باشد و فرض این است که در مقام ثبوت بعضی از اینها زوجه او هستند. از همان وقتی که مرد مسلمان شد زنان دیگر از زوجیت او خارج هستند ولو همه مسلمان شوند ولی فرض این است که تعداد زنان از حدّ نصاب بیشتر است. در مقام ثبوت تعدادی که از حدّ نصاب بیشترند مثلاً از چهار زن بیشترند و عندالله معین هستند از هنگام اسلام مرد از زوجیت او خارج شده‌اند نه اینکه تا وقت وفات همسر او باشند و این کاشف است از اینکه از اول خارج شدند بنابراین أبعد الاجلین از عده وفات و عده انفساخ از اول اسلام مرد باید حساب شود چون محتمل است که اینها خارج شده باشند[14] .

و این مطلب صاحب جواهر مطلب درستی است.

مسأله 9: «اذا أسلم و أسلمن لزمه نفقة الجمیع حتی یختار أربعاً فتسقط نفقة البواقی لانهن فی حکم الزوجات و کذالو أسلمن او بعضهن و هو علی کفره ولو لم یدفع النفقة کان لهن المطالبة بها عن الحاضر و الماضی سواء أسلم أو بقی علی الکفر[15] ».

مرحوم محقق می‌فرماید: اگر مرد و همه زن‌ها مسلمان شدند که باید چهار زن اختیار کند و یا در موردی که عدد از حدّ نصاب بیشتر نیست ولی یک طرف فقط مسلمان شده باید عده نگه دارد و در مدت عده اگر مسلمان شد عقد به قوت خود باقی است و گر نه زوجیت باطل می‌شود.

حال در این مدتی که هنوز اختیار نکرده و تعداد زن‌ها از نصاب بیشتر است یا در مدتی که هنوز عده تمام نشده است وظیفه مرد است که نفقه این زن‌هایی که تکلیفشان روشن نیست را بدهد و اگر نفقه نداد زن می‌تواند نفقه گذشته و حال را مطالبه کند چون نفقه زوجه مانند نفقه أقارب دیگر نیست، و نفقه آنها حکم تکلیفی محض است و اگر خلاف این قانون عمل کرد یا فراموش کرد یا نتوانست نفقه بپردازد ذمه او مشغول نیست که نفقات گذشته را مانند سایر دیون بپردازد. ولی نفقه زوجه از سنخ دیون است دلیلی که در مقام می‌آورند این است که «لانهن فی حکم الزوجات» و این زنان حکم زوجه را دارند.

صاحب جواهر در مقام اشکالی دارد و این اشکال ایشان وارد است و آن اینکه می‌فرماید[16] :

اینکه این زنان نسبت به برخی احکام در حکم زوجات هستند دلیل نمی‌شود که در تمام احکام حکم زوجات را داشته باشند. بله در باب مطلقه رجعیه روایاتی هست که می‌گوید: او به منزله زوجه است و نظر مرحوم آقای خویی این است که مطلقه رجعیه زوجه است نه اینکه به حکم زوجه است.

به هر حال آنجا دلیل داریم. اما در مسئله اسلام و کفر که حالت منتظره وجود دارد و نمی‌دانیم که در عده مسلمان می‌شود یا نه یا در مسئله اختیار، و روایتی در مورد نفقه وارد نشده است و ما دلیل عامّی نداریم که بگوید: مرد باید نفقه اینها را بدهد به چه دلیل باید مرد نفقه زنان را بدهد. یک مرتبه از باب حکم ظاهری که چون علم اجمالی دارد که یک تکلیفی دارد باید نفقه را بدهد آن یک بحثی است که بله از باب علم اجمالی باید نفقه همه زن‌ها را بدهد و در باب اسلام ممکن است بگوییم علم اجمالی درست نیست و

استصحاب بقاء کفر جاری است که استصحاب استقبالی است اگر هم علم اجمالی قائل شویم علم اجمالی تکلیف درست می‌کند اما وضع درست نمی‌کند که اگر وقت گذشت زن بتواند نفقات گذشته را مطالبه کند. چون دَین بودن آن ثابت نمی‌شود.

کسانی که حکم زوجه را می‌خواهند بار کنند دَین بودن نفقه را می‌خواهند ثابت کنند و گویند زن می‌تواند نفقه حاضر و سابق را مطالبه کند. به چه دلیل در ایام عده یا قبل از اختیار حکم زوجه بر این زنان بار شود و نفقه حکم دین را پیدا کند؟

این اشکال ایشان است و اشکال واردی است. البته بحث تتمه‌ای دارد که انشاء الله در جلسه آینده مطرح خواهد شد.

«والسلام»