درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

استاد مدظله در این جلسه ابتدا تذکری راجع به مختار خود در مسئله قبل مبنی بر عدم تنافی اختیار قرعه با مبنای عدم جریان قرعه در شبهات حکمیه بیان می‌نمایند، سپس به مسئله موت زوج قبل از اختیار پرداخته حکم آن را ـ مثل صاحب شرایع ـ اعتداد تمامی زن‌ها به اکثر الامرین از عده وفات و عده طلاق ـ طبق تفاصیل آمده در متن ـ می‌دانند و برای بیان اصولی آن، احتمالات مختلف را مطرح نموده، بعد از بررسی و نقد آنها، بیان مختار خود را در آخر می‌آورند.

در جلسات قبل در بحث «اذا اسلم زوج علی اکثر من اربع زوجات» گفتیم، زوج با اختیار حداکثر 4 زن از آن زنان، زوجیت لابعین قبلی را معین می‌کند، ولی مرحوم صاحب جواهر می‌فرمود[1] ، قبل از اختیار هم یک نحوه تعینی وجود دارد به صورتی که اگر زوج قبل از اختیار فوت نمود، شارع همانی را که اگر زوج اختیار می‌نمود، معیناً زوجه او می‌داند.

البته اینکه مرحوم صاحب جواهر این مطلب را قایل شده است به این خاطر است که ایشان تصور اینکه 4 زن لابعین زوجه او باشند را نتوانسته تصحیح کند، ولی ما این تصور را به اعتبار حمل بعضی از آثار زوجیت ـ مثل بطلان نکاح خامسه ـ بدون اشکال دانستیم و ملزم نشدیم که قول غیر متعارف صاحب جواهر را بپذیریم.

همچنین در مسئله فوت تمامی زوج و زوجات قبل از اختیار گفتیم می‌توان به قاعده قرعه برای حل مشکل مالی ـ سهم الارث و... ـ تمسک نمود و حتی اگر شک نمودیم که آیا تعین واقعی ثبوتی وجود داشته و اختیار فعلی تعلیقی کاشف از آن معین است[2] (قول مرحوم صاحب جواهر) یا اینکه تعینی وجود نداشته و اختیار فعلی موجد، آن تعین می‌باشد (چنانچه ما قائل بودیم) باز هم می‌توان به قرعه تمسک و مشکل را به وسیله آن حل نمود.

و این مطلب با مختار ما در قاعده قرعه که قائل بودیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نمی‌شود، منافات ندارد، زیرا منظورمان از آنکه می‌گفتیم قرعه در شبهات حکمیه جاری نیست این بود که نمی‌توان با قرعه در شبهه حکمیه رفع شک نمود و یکی از دو طرف شبهه را معین کرد ـ مثلاً در شبهه وجوب نماز ظهر یا جمعه نمی‌توان با قرعه، وجوب یکی را مشخص نمود یا در این بحث نمی‌توان با قرعه معین نمود که کدام یک از دو قول، صحیح می‌باشد ـ ولی شارع می‌تواند بگوید در فرض مسئله و با حفظ شبهه حکمیه (و شک در اینکه آیا تعین بوده یا اینکه تعین ثبوتی نبوده و تعین با اختیار حاصل می‌شود) همان زنی را که با قرعه معین شده است زوجه محسوب نمایید.

به بیان دیگر، تمسک به قرعه برای تعیین زوجه که ما قائل شدیم شبهه مصداقیه قاعده قرعه نمی‌باشد تا اشکال تمسک به عام (قرعه) در شبهه مصداقیه خودش پیش بیاید.

اعتداد تمامی زن‌ها در صورت فوت زوج قبل از اختیار

صاحب شرایع می‌فرماید: «ولو مات الزوج قبلهن کان علیهن الاعتداد منه، اگر زوج قبل از اختیار فوت نماید تمامی زن‌ها باید احتیاطاً عده نگه دارند لانّ منهنّ من تلزمه العدة (بالوفاة) و لما لم یحصل الامتیاز الزمن العدة احتیاطاً».[3]

البته مسئله تفاصیلی دارد و تنها در برخی موارد تکلیف زن اعتداد به عده وفات می‌باشد:

1ـ اگر زوجه غیر مدخوله بود ـ خواه ذمیه باشد و خواه وثنیه‌ای که همراه با زوج در آنِ واحد مسلمان شده باشد[4] ـ در صورت فوت زوج قبل از اختیار، فقط باید عده وفات نگه دارد (غیر مدخوله عده طلاق ندارد).

2ـ اگر زوجه مدخوله بود چنانچه باردار باشد باید اکثر الامرین از عده وفات و عده حمل (اکثر الامرین از چهار ماه و ده روز و مدت وضع حمل) را نگه دارد.

3ـ اگر زوجه مدخوله بود و باردار هم نبود باید اکثر الامرین از عده طلاق (سه قرء یا سه ماه) و عده وفات را نگه دارد.

صاحب جواهر می‌فرماید:

اینکه صاحب شرایع اکثرالامرین به نحو تداخل دو عده در همدیگر را قائل شد، نه آنکه به جمع بین دو عده به دنبال هم و به صورت مجموعی قائل شود به این علت است که یک عده بیشتر برای هر کدام از این زن‌ها واجب نیست، زیرا اگر این زنِ به خصوص (بنابر مبنای صاحب جواهر) ثبوتاً زوجه این شخص بوده (مختاره باشد) و زوج فوت نموده باشد باید عده وفات نگه دارد و اگر این زن، همسر این شخص نبوده (مفارقه باشد) و زن‌های دیگر همسر او بوده‌اند این زن باید عده طلاق نگه دارد و چون مطلب مشتبه است باید اکثرالامرین را (تحفظا علی الواقع) رعایت نماید. به تعبیر صریح صاحب جواهر «والتکلیف بالزائد للاشتباه[5] »[6]

بیان اصولی کلام مرحوم محقق‌ و مرحوم صاحب جواهر

این دو بزرگوار چون مبنایشان این بود که چهار زن از این زن‌ها، زوجه معینه ثبوتی این شخص هستند، لذا به خاطر اینکه زوج قبل از اختیار (و اثبات) فوت نموده، زوجه‌های معین مشتبه هستند، پس همه زن‌ها باید به خاطر وجود علم اجمالی (به تفصیل سابق الذکر) احتیاطاً عده نگه دارند[7] . [8]

لزوم احتیاط در اطراف علم اجمالی بحثی است که در کتب سابقین به طور واضح و منقح نیامده است، ولی در کلام مرحوم شیخ انصاری[9] به صورتی روشن آمده است که در موردی در اطراف علم اجمالی باید احتیاط نمود که تردد در مکلفٌ به باشد ـ خواه به شبهه حکمیه مثل تردد در وجوب نماز جمعه یا نماز ظهر و خواه به شبهه موضوعیه مثل تردد در اینکه نمی‌داند قسم خورده به زید طعام بدهد یا به عمرو ـ نه آنکه تردد در مکلف باشد مثل واجدی المنی فی الثوب المشترک، بلکه ایشان در تردد در مکلف می‌فرماید هر کدام از مکلفین می‌توانند اصلِ مرخصی را نسبت به حکم مربوط به خود جاری نمایند و رعایت احتیاط نیز لزومی ندارد، ـ زیرا تکلیف این مکلف ربطی به تکلیف و وظیفه مکلف دیگر ندارد ـ حال می‌گوییم در مسئله مورد بحث نیز چون تردید بین اشخاص (زوجات) است علم اجمالی در آن منجز نبوده و لزومی برای احتیاط نمی‌باشد.

ممکن است تقریبی دیگر هم در این مسئله بشود که تمسک به استصحاب باشد به این بیان که هر کدام از این زن‌ها ـ بعد از آنکه بنابر مبنای مرحوم محقق‌ و مرحوم صاحب جواهر بنا شد زوجه معین باشند ـ می‌توانند نسبت به خود استصحاب بقاء نکاح بکنند، و در نتیجه بعد از وفات ـ بنابر تفاصیل مقدم ـ باید عده وفات نیز نگه دارند.

می‌گوییم این بیان هم دارای این اشکال است که زوجیت دارای احکام مختلفی است لذا هر زن وقتی استصحاب زوجیت خودش را می‌نماید باید استصحاب زوجیت زنان دیگر را نیز بنماید، زیرا زوجیت زنان دیگر برای این زن هم دارای اثر است، مثلاً در فرض این مسئله با وجود زنان دیگر، این زن گاهی سهم الارث کمتری می‌برد و گاهی اصلاً ارث

نمی‌برد و چون نمی‌تواند همه استصحاب‌ها را ـ نسبت به خودش و نسبت به تمامی زن‌های دیگر ـ با هم جاری نماید زیرا این استصحاب‌ها با هم تعارض می‌کنند، لذا برای لزوم احتیاط نمی‌توان به این بیان هم تمسک نمود.

شاید بتوان به وسیله قول مشهور که در باب دماء، فروج و اموال، اصالة الاحتیاطی هستند، لزوم احتیاط را در این مسئله تصحیح نمود، ولی ما اصالة الاحتیاط را در این ابواب تمام نمی‌دانیم.

بیانی برای لزوم احتیاط با تحفظ بر مبنای مرحوم محقق‌ و مرحوم صاحب جواهر

اگر مبنای محقق و صاحب جواهر در معین ثبوتی بودن زوجه را قبول نمودیم می‌گوییم در اینجا علم اجمالی به نحو دیگر وجود دارد، چون همه باید عده نگه دارند، یقیناً، زیرا هر کدام از این زنان (البته اگر مدخوله باشند) مردد است بین اینکه همسر معین آن زوج بوده و او وفات نموده پس باید عده وفات نگه دارد یا اینکه همسر او نبوده و عقدش منفسخ شده است، پس باید عده طلاق نگه دارد، لذا بر هر کدام از آنها لازم است عده نگه دارند، آنگاه به مقتضای استصحاب باید اعتداد اکثرالامرین را بنماید.

به بیان دیگر، هر کدام از این زن‌ها نمی‌داند مبدأ عده او، اسلام زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه غیر مختاره و عده‌اش عده طلاق است) یا اینکه مبدأ عده او، وفات زوج بوده است (در صورتی که ثبوتاً او زوجه مختاره بوده است) پس استصحاب بقاء عده را (تا مضی اکثرالامرین) در حق خود جاری می‌داند.

اگر بنابر نظریه ما به زوجیت لابعین قائل شدیم می‌گوییم: ظاهراً مسلم و اتفاقی است که تمامی این زن‌ها نمی‌توانند بدون اعتداد، ازدواج جدیدی بنمایند، تخییر هم که (خودشان چهار زن را از جمع خودشان به عنوان زوجه آن شخص اختیار کنند تا فقط آن چهار زن عده وفات نگه دارند) معنا ندارد و از طرفی وجوب اعتداد نیز به نحو واجب کفائی نیست که اگر بعضی، عده نگه داشتند وجوب آن از بقیه ساقط شود. پس نتیجه می‌گیریم که تمامی

این زن‌ها باید عده نگه دارند، البته نه از باب احتیاط بلکه از این باب که حکم واقعی، اعتداد همگی این زن‌ها است.

البته مشخص است که قاعده قرعه در این مسئله جریان ندارد زیرا قرعه در موردی جاری است که مسئله دارای امر مشکل باشد به صورتی که با راه‌های دیگر حل نشود و در اینجا با اعتداد همگی زن‌ها، مشکل برطرف می‌شود، بلی برای تعیین سهم الارث چون به تنصیف قائل نشدیم اگر راهی دیگر برای حل مشکل وجود نداشت به قرعه قائل می‌شویم.

«والسلام»