درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه، تتمه این بحث مطرح می‌شود که اگر مرد کافری، بیش از چهار زن دائمی داشت و بعد اسلام اختیار نماید، لاجرم باید چهار زن انتخاب شود. سؤال این بود که این چهار زوجه چگونه باید انتخاب شوند. ضمن نقل کلام صاحب جواهر که قائل به قرعه شده‌اند آن را ناتمام دانسته و نظر نهایی استاد (مدظله) را در این مسأله تبیین خواهیم نمود.

اجرای قرعه برای تعیین زن‌ها در فرض موت زوج و زوجات

متن شرایع: «لو مات و متن قیل: یبطل الخیار و الوجه استعمال القرعه، لان فیهن و امرئات و موروثات».[1]

بحث در این بود که اگر زوج، اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد و قبل از اختیار کردن زوج، تمامی زوجات او فوت نمایند، برای تعیین زوجات وظیفه چیست؟

عرض کردیم که طبق مبنای مثل صاحب جواهر که تعین واقعی نسبت به چهار زن قائل‌اند گفته شده است که مشکله را با قرعه باید حل کرد و به وسیله آن چهار زن را به عنوان زوجه مرد مشخص کرده و قهراً سهم الارث را نیز به همان‌ها باید داد.

ولی به نظر ما اجرای قانون «قرعه» بر فرض قبول این مبنا که چهار زن تعین واقعی دارند، از دو جهت مبتلا به اشکال است.

اول اینکه: بر اساس قاعده مسلمی که تمامی فقهاء به آن ملتزم هستند، مبنی بر اینکه در شبهات حکمیه (چه در عبادات و چه در حقوق مالیه و...) برای رفع شبهه نمی‌توان به قرعه عمل کرد، در ما نحن فیه نیز طبق مبنای تعین واقعی که مفاد آن این است که شارع چهار زن معین را زوجه به حساب آورد. حال ملاک آن تعین چیست؟ آیا چهار زنی که عقد آنها مقدم بر سایرین است را زوجه قرار داده؟ یا چهار زنی که توافق بیشتر با زوج دارند؟ و یا امور دیگری را معیار تعین واقعی قرار داده است؟ برای ما معلوم نیست و لذا این شبهه‌ای که رفع آن به واسطه شارع ممکن است و جای تمسک به قرعه نیست.

دوم اینکه: اصولاً قاعده «القرعه لکل امر مشکل» در جایی جاری می‌شود که راه حل دیگری برای حل مشکل به غیر از اجرای قرعه نباشد. اما در مواردی که راه حل‌های دیگر وجود دارد نوبت به این قاعده نمی‌رسد. به عنوان مثال در مورد مالی که نمی‌دانیم متعلق به زید است یا ملک عمرو می‌باشد ولی تعین واقعی دارد و فرض نیز این است که طرفین با یکدیگر توافق نمی‌کنند، در اینجا وظیفه حاکم این است که مشکله را با تنصیف و اجرای قاعده «عدل و انصاف» برطرف نماید و این قاعده، قانونی است عقلایی که با وجود آن نوبت به اجرای قاعده قرعه نمی‌رسد. هکذا در محل بحث ما نیز که فرض بر این است که زوجات تعین واقعی عندالله تعالی دارند می‌توان با اجرای قاعده «عدل و انصاف» مشکله را حل کرد و جای تمسک به قرعه نیست.

اما بنابر آنچه ما در جلسات سابق بیان کردیم و گفتیم که زوجه بودن چهار زن غیر معین محذور ثبوتی ندارد زیرا زوجیت چهار زن لابعینها این طور نیست که هیچ ثمره و حکمی بر آن مترتب نباشد تا بدان لحاظ بگوییم زوجیت لابعینها تصویر صحیحی ندارد، بلکه همان طوری که بیان کردیم احکامی مثل عدم جواز تزویج با خامسه و اینکه از باب عدم ضرر به آنها و... وظیفه دارد که چهار تای آنها را اختیار کرده و کسوه و نفقه آنها را نیز تأمین نماید. و از طرف دیگر مالک شدن غیر معین نیز به نحو کلی فی المعین و یا مالکیت «جهت» که در آن مالک شخص نیست هیچ اشکالی نداشته و مانند تمتع از غیر معینات

نیست تا بگویم جایز نیست، لذا می‌شود که چهارتای لابعینها همسر این زوج بوده باشند و در مورد سهم الارث نیز به صورت کلی فی المعین چهار تا مستحق ارث باشند.

بنابراین مبنا باید ببینیم که در فرض محل بحث یعنی صورت موت زوج و ازواج حکم مسأله چیست؟

برای حل مسأله بر اساس مبنای فوق، راه حلی که بدواً ممکن است به نظر بیاید این است که بگوییم: فرض این است که در حال حیات زوج، چهار زن به نحو کلی فی المعین زوجه او هستند و از روایات استفاده می‌شود که زوج نمی‌تواند این زن‌ها را بلاتکلیف گذاشته و آنها را تعیین نکند و در نتیجه مانع ازدواج همه آنها شود. و در جایی که کسی در مورد کلی‌ای وظیفه‌ای دارد قاعده اولیه این است که اختیار تعیین آن کلی در ضمن مصادیق نیز با خود او باشد مثلا در باب زکات، کسی که پرداخت زکات به ذمه او است وی ملزم به پرداخت زکات به کلی فقیر است اگر دلیلی خاص مبنی بر فقیری خاص در بین نباشد قاعده اقتضاء می‌کند که هر فقیری را که خودش انتخاب می‌کند کافی باشد. پس در این گونه موارد حق انتخاب، طبق قاعده اولیه است. نظیر این مطلب در مورد اختیار یکی از دو خواهر که در عقد واحد تزویج شده‌اند نیز هست که در آنجا نیز زوج مخیر است که هر یک را که می‌خواهد انتخاب کند.

و این حق اختیار اعم از این است که بالمباشره صورت گیرد یا بالتسبیب و توسط وکیل و وصی انجام پذیرد. مثلاً در مورد همان مثال زکات اگر وکیل یا وصی شخص فقیر را انتخاب نماید کافی است و حتی لازم نیست که وکیل یا وصی، وکیل و وصی در خصوص حق انتخاب باشند بلکه اگر شخص وصی‌ای مطلق و در امور مالیه داشته باشد، این وصی باید برای پرداخت زکات مالِ موصی هر آنچه از مقدماتی که متوقف بر ادای زکات است را نیز انجام دهد مثل اینکه مقداری از اموال او را بفروشد تا بتواند زکات بدهد و مانند آن و از جمله مقدمات ادای زکات این است که ابتدا فقیر مورد نظر را انتخاب و تعیین نموده، آنگاه زکات را به او بدهد. نظیر این مطلب را نیز ممکن است کسی در مورد مسأله ما نحن فیه بگوید بدین بیان که قاعده اقتضاء می‌کرد که در حال حیات زوج حق تعیین و انتخاب با

خود او باشد، حال که زوج فوت شده است این کار توسط وصی یا حاکم شرع بالتسبیب انجام پذیرد و آنها برای رساندن 18 یا 14 سهم الارث موظف به تعیین زوجات باشند ولو اینکه وصی، وصی در مطلق امور مالی باشد و لذا نوبت به قاعده قرعه نرسد.

ولیکن با تأمل معلوم می‌شود که راه حل فوق برای رفع مشکله مذکور صحیح نیست. و آن به دو دلیل زیر می‌باشد:

اولاً: اینکه حق انتخاب و تعیین زوجات طبق قاعده اولیه بوده و تعبدی در این مورد وجود نداشته باشد حرف صحیحی نمی‌باشد. بلکه به نظر می‌رسد که حق تعیین و اختیار در ما نحن فیه امری است که با تعبد شرعی ثابت شده است و اینجا با مسأله حق تعیین فقیر برای اعطاء زکات به وی متفاوت است. توضیح مطلب اینکه: گاهی برای اثبات این نکته که حق تعیین و انتخاب زوجات امری است تعبدی نه مقتضای قاعده اولیه این گونه استدلال می‌شود که همین که شارع مقدس در مقام جواب سوال از اینکه وظیفه زوج در مسأله اسلام بر بیش از چهار زن چیست؟ انتخاب و تعیین چهار زن را پاسخ داده‌اند. معلوم می‌شود که حق تعیین امری شرعی است و خلاصه اینکه به صرف سؤال و جواب از شارع آن را دلیل بر تعبدی بودن قضیه دانسته‌اند غافل از اینکه این بیان تمام نیست و اساساً کسی که حق تعیین و انتخاب را امری تعبدی ندانسته بلکه آن را مقتضای قاعده اولیه می‌داند این مقدار تعبد را قبول دارد و به عبارت دیگر سخن او این است که بعد از آنکه به هر دلیل از قبیل اجماع فقهاء یا روایات ثابت شد که احتمالات دیگر در مسأله از قبیل بطلان عقد تمامی زوجات یا صحت عقد همه آنها به طور استثناء در این فرض (فرض اسلام بر بیش از چهار زن) باطل است و تعبداً زوج در قبال این زن‌ها وظیفه دارد و نمی‌تواند آنها را بلاتکلیف و یله و رها باقی بگذارد. از اینجا به بعد یعنی بعد از تعبد مذکور، حق تعیین و انتخاب به عنوان حق مطابق با قاعده اولیه نظیر آنچه در باب زکات گفته شد برای او ثابت است. بنابراین با تقریبی که از کلام مجیب شد دفع مطابق قاعده بودن حق انتخاب با بیانی که ذکر شد تمام نیست.

ولی آنچه به نظر ما برای دفع طبق قاعده بودن حق انتخاب می‌آید بیان دیگری است و آن این است که: ما نحن فیه با مسأله وجوب اعطاء زکات به فقیر متفاوت است. در آنجا دلیلی که می‌گوید باید به فقیر زکات داده شود اطلاق دارد و فقیر را مقید به فقیر خاصی نکرده است، لذا با تمسک به اطلاق دلیل ما می‌گوییم فقیری که شخص انتخاب نماید مجزی است و کفایت می‌کند.

ولی در محل بحث ما چنین اطلاقی نداریم و تنها از باب ضرورت و تسلم فقهاء همین مقدار می‌دانیم که زوج نسبت به زوجات وظیفه دارد و نباید آنها را بلاتکلیف رها کند اما آیا باید با قرعه چهار زن را انتخاب کند و یا مثل با رجوع به حاکم شرع و مانند آن مشکل را حل نماید؟ تمامی این راه حل‌ها محتمل است. بنابراین در اینجا نمی‌توان گفت حق تعیین و انتخاب بر اساس مقتضای قاعده اولیه است.

ثانیاً: بر فرض پذیرش اینکه حق انتخاب و تعیین امری مطابق با قاعده اولیه است و روایاتی که حکم به انتخاب چهار زن، از بین زوجات متعدد نموده است را ناظر به همان حکمی که مقتضای قاعده است بدانیم. معذلک اشکال دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زوج در حال حیات خود شخصی را برای انتخاب زوجات وکیل نماید، می‌توان گفت خطاب «أمسک منهن أربعاً[2] » که در روایات آمده است شامل انتخاب بالمباشره و بالتسبیب و توسط وکیل، هر دو می‌شود. ولیکن اشکال اساسی ما این است که در فرضی که زوج فوت کرده انتخابی که توسط وصی یا وکیل او صورت می‌گیرد به هیچ وجه، امتثال خطاب «أمسک منهن اربعاً» که در روایات آمده است نمی‌باشد و به عبارت دیگر، پس از فوت زوج حتی به نحو تسبیب و بالواسطه نیز انتخاب وصی و وکیل، انتخاب زوج محسوب نمی‌شود و استصحاب بقاء حق اختیار و انتخاب نیز قطعاً جاری نیست، زیرا این حق برای خود زوج ثابت است که مفروض فوت او است. و بر فرض که ما انتخاب وصی و وکیل را بالواسطه انتخاب زوج بدانیم در مورد حاکم شرع مسلماً این را نمی‌پذیریم و اختیار و انتخاب حاکم را نه بالمباشره و نه بالواسطه انتخاب زوج نمی‌دانیم تا بعد از حاکم نوبت به عدول مؤمنین و مانند آنها برسد.

لذا به نظر می‌رسد که راه حل این مشکله همان اجرای قاعده قرعه است که در مواردی که تعین واقعی وجود ندارد مانند داستان حضرت یونس‌علیه السلام[3] که واقع معینی در آن وجود ندارد که معلوم باشد واقعا چه کسی باید به دریا بیافتد، قاعده «القرعة لکل امر مشکل» جاری است. البته همان طوری که واضح است تعیین زوجات مقدمه برای رسیدگی به امور مالی آنها است و الا اگر امکان توافق بین آنها وجود داشته توافق کردن مقدم بر قرعه زدن است و لزومی در اجرای قانون قرعه نیست.

و اما مسأله تنصیف و قاعده عدل و انصاف از آنجا که مورد جریان آن موارد تنازع بین افراد است و در محل بحث، فرض تنازع نیست از این جهت این قاعده نمی‌تواند در ما نحن فیه جاری شود.

«والسلام»