درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این درس ابتداء در طی بررسی جواز اختیار زن بعد از فوت او، کلام صاحب جواهر را نقل و سپس به بررسی کلمات او پرداخته و وجه صحیح در قول به جواز اختیار زن بعد از فوت را تقریر خواهیم نمود و در آخر مسأله حکم اختیار بعد از فوت مرد و زن‌ها را مطرح و بحث تفصیلی آن را به جلسه بعد واگذار می‌کنیم.

المسألة الثامنة: «لو ماتت احداهن بعد اسلامهنّ قبل الاختیار لم یبطل اختیاره لها، فان اختارها ورث نصیبه منها، و کذا لو متن کلهنّ کان له الاختیار، فاذا اختار أربعا ورثهنّ[1] ».

محقق می‌فرماید: اگر یکی از زنان مرد وثنی که مسلمان شده بود و آنها هم در عده مسلمان شده بودند، بعد از مسلمان شدن و قبل از تحقق اختیار توسط زوج فوت کند، حق انتخاب و اختیار زوج باطل نمی‌شود، پس اگر آن را اختیار کند، از او ارث می‌برد، و همین طور است؛ اگر همه زنان او فوت کنند، می‌تواند چهار نفر از آنها را اختیار نموده و از آنان ارث ببرد.

به تعبیر شهید ثانی[2] ، محقق حلی در اینجا با عبارتی کوتاه از یک اشکال مقدری جواب داده‌اند و آن اشکال این است که:

فرض مسأله این است که زن در هنگام فوت زوجیت نداشته است و بعد از اسلام آوردن او، جزء اخیر علت زوجیت او، اختیار مرد می‌باشد، و این علت قبل از فوت او تحقق نیافته است، و اگر بخواهد، بعد از فوت او اختیار نماید، دیگر موضوعی برای اختیار و تحقق زوجیت باقی نمانده است، مثل این می‌ماند که بعد از گفتن «بعت» توسط بایع و قبل از «قبلت» توسط مشتری، بایع از دنیا برود، در این صورت گفتن «قبلت» بعد از فوت بایع بی‌اثر است، و مثال دیگرش ـ که ایشان نزده است ـ این است که اگر زن «انکحت» بگوید و فوت کند، گفتن «قبلت» توسط مرد بعد از فوت او اثری ندارد.

2ـ جواب محقق از اشکال:

می‌فرماید: لان الاختیار لیس استئناف عقد و انما هو تعیین لذات العقد الصحیح.

یعنی در مثال‌های ذکر شده، اصل زوجیت محقق نشده بود، ولی مفروض در اینجا، این است که چهار زن از آن هشت زن زمان کفر، الان زوجه این مرد هستند و تعیین آنها به اختیار مرد است، پس زوجیت در مورد آنها موجود است، نه اینکه مرد بخواهد که با اختیار خود زوجیت را ایجاد نماید، تا آن اشکال بیاید، و عمده این است که؛ باید ببینیم که آیا ادله اختیار، شامل چنین موردی هم هست یا نه؟

3ـ شبهه موجود در شمول ادله اختیار نسبت به زن فوت شده:

شبهه‌ای که وجود دارد این است که؛ زوج می‌خواهد با اختیار، آن زن را همسر خود قرار بدهد، و این معنا در مورد زن مرده، قابل تحقق نیست، و موضوع اختیار، زن زنده خواهد بود.

4ـ جواب صاحب جواهر از شبهه مذکور (با توضیح استاد (مدظله)):

می‌فرماید: اینکه در مورد مرده صحیح نیست عبارت از احداث زوجیت برای اوست، و اما بقاء زوجیت نسبت به مرده ـ که محل بحث ما است ـ اشکالی ندارد، و با مردن، زوجیت زایل نمی‌شود، تا اینکه نیازی به احداث زوجیت باشد و شاهدش این است که زوج می‌تواند پس از مرگ زنش، به بدن او نگاه کرده و آن را غسل بدهد. پس مشکل ثبوتی در کار نیست و باید مقام اثبات را ملاحظه کنیم.

و اما ادله اثبات اختیار که دلیلش عبارت از روایت بود و در آن وارد شده بود که حضرت رسول‌صلی الله علیه وآله فرمود: «امسک اربعا» اگر چه مدلولش مربوط به حی است و شامل میت از زن‌ها نمی‌شود، ولی مفهوم هم ندارد تا اینکه دلالت بر شرطیت زنده بودن در زن مورد اختیار نماید، و وقتی که چنین مفهومی نداشت، مجرای اصل استصحاب بقاء اختیار می‌شود، می‌گوییم: در زمان زنده بودنش اختیار داشت، بعد از فوت او در بقاء اختیار او شک می‌کنیم، پس اختیار او را استصحاب می‌کنیم، به عبارت دیگر؛ روایت اختیار در حال حیات را اثبات کرده و نسبت به غیر حال حیات ساکت بوده و مفهوم ندارد، ولی استصحاب، حکم صحت اختیار را برای حال فوت ابقاء می‌کند.

مرحوم صاحب جواهر: در عبارتش مسأله تمسک به استصحاب را مقیّد کرده است به «فیما یتحقق فیه من افراد ذلک» یعنی در موارد افرادی که استصحاب جاری بشود، استصحاب را جاری می‌کنیم و اما در سایر موارد، می‌فرماید با عدم قول به فصل حکم به جواز اختیار می‌کنیم. و ظاهرا مقصود ایشان از مواردی که استصحاب جاری نمی‌شود، عبارت از مواردی است که قبل از فوت زن، این مرد به دلیلی هنوز حق اختیار نداشته است، مثلا صغیر یا محجور یا مجنون یا سفیه بوده است و یا اینکه مرد بعد از اسلام آوردن زن و فوت او مسلمان شده که در این فرض، اختیار حالت سابقه ندارد.

5ـ اشکال اول بر کلام صاحب جواهر:

اینکه بعضی از احکام زوجیت مثل جواز نظر و مس و غسل دادن، پس از مرگ زوجه باقی است، به معنای بقاء زوجیت در بین آنها نیست، بلکه زوجیت آنها با مرگ زائل می‌شود و لذا؛ پس از مرگ زن، مرد می‌تواند با خواهر او ازدواج کند و اگر چهار زن دیگر بگیرد، زن پنجم محسوب نمی‌شود، و حتی حقّ تمتّع با زن مرده را ندارد. و بر فرض قبول نظر صاحب جواهر یعنی بقاء زوجیت پس از مرگ این سؤال مطرح می‌شود که ارث بردن مرد از زن چطور تصحیح می‌شود با اینکه در هنگام مرگ زن، هنوز اختیار محقق نشده است. این بحث بعداً مطرح می‌شود که آیا اختیار کاشف است یا ناقل. یک مبنا این است که با اختیار آن زن، این اختیار کاشف از تحقق زوجیت از ابتداء و بقاء آن تا پس از مرگ باشد که مختار صاحب جواهر است، روی این مبنا اشکال مرتفع می‌شود ولی ما این مبنا را

قبول نداریم و بعداً بحثش را مطرح می‌کنیم. لذا اگر کاشفیت را منکر شویم و صلاحیت زن بودن هم که منتفی است، اشکال لغویت اختیار پیش می‌آید. منتهی روی مبنای دیگری می‌توان مشکل را حل کرد که بحث در حقیقت مبتنی بر این مبنا است نه آن چه صاحب جواهر بحث را بر آن مبتنی کرده. بر حسب این مبنای اخیر، مدلول ادله اختیار این نیست که زوجیت در هنگام اختیار تحقق داشته باشد، بلکه مدلولش این است که اختیار می‌کند که این زن قبل از مرگ زن من باشد ـ که این مبنا مختار ماست ـ و تصور آن هم این است که؛ شارع مقدس گفته است که اگر چنین اختیاری بکنی از باب شرط متأخر، او از اول برای تو زن می‌شود، بنابراین مبنا اصلاً لازم نیست بگوییم زوجیت پس از مرگ باقی است تا مجبور شویم مثل صاحب جواهر استصحاب و عدم قول به فصل و بعد مسأله کاشفیت اختیار تمسک کنیم.

6ـ اشکال دوم بر کلام جواهر:

این طور فروع نادر الوقوع را چگونه می‌توان با اجماع و عدم قول به فصل حکمش را تعیین نمود؟ موارد اجماعات عبارت است از مسائل اصلی، که حکم آنها را بتوان به زمان معصوم متصل و تقریر معصوم را در مورد آنها احراز نمود. و بر فرض که اجماعی هم در مسأله باشد، علاوه بر اجماع در حکم واقعی، باید اجماع در حکم ظاهری را هم ادعا کنیم و بگوییم که همان طوری که به حسب حکم واقعی بین جایی که قبلا اختیار داشت، و جایی که قبلا اختیار نداشت تلازم هست، به حسب حکم ظاهری هم بین دو حالت ذکر شده تلازم وجود دارد، در حالی که ممکن است که بین این دو مورد تفکیک در کار باشد.

و بر فرض قبول این تلازم، اشکال این است که؛ آن جایی که قبلا اختیار نداشت، مورد استصحاب عدم اختیار است و در اینجایی که قبلا اختیار داشت، مورد استصحاب وجود اختیار است و اینها به ضمیمه عدم قول به فصل متعارض می‌شوند؛ به این معنا که شما چرا استصحاب وجود اختیار را می‌گیرید و با تمسک به عدم قول به فصل، در آنجایی که اختیار نداشته است هم، حکم به جواز اختیار می‌کنید؟ چرا عکس این را نمی‌کنید؟ ممکن است که کسی از آن طرف در حالت عدم اختیار در قبل استصحاب عدم اختیار را جاری

نموده و در مورد وجود اختیار در قبل هم با تمسک به عدم قول به فصل حکم به عدم اختیار نماید!

7ـ بیان جریان استصحاب تعلیقی در موارد عدم اختیار قبل از فوت:

اصل راه حل مسأله این است که؛ در اینجا نیازی به ضمیمه کردن عدم قول به فصل نیست تا این اشکالات پیش بیاید، چرا که در حالاتی که قبلا اختیار داشته باشد، استصحاب اختیار، حکم بعد از فوت را روشن می‌کند، و در حالاتی که قبلا اختیار نداشته باشد، استصحاب تعلیقی اختیار حکمش را بیان می‌کند، استصحاب تعلیقی می‌گوید؛ قبلاً اگر مانع وجود نداشت او اختیار داشت، بعد از فوت زن، که شک در بقاء آن حکم تعلیقی داریم، حکم به بقاء آن می‌کنیم.

8ـ اشاره به حکومت استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی محتمل در موارد آن:

بحث کلی‌ای که در استصحاب تعلیقی هست این است که؛ آیا استصحاب امر تعلیقی با استصحاب عدم که منجز بوده است معارضه دارد؟ و لذا بعضی گفته‌اند که استصحاب تعلیقی اصلا جاری نمی‌شود؟ مثلا بر اساس «العنب اذا غلی ینجس» اگر عنب تبدیل به زبیب شد آیا همان حکم تعلیقی که نجاست در صورت غلیان بود، در مورد زبیب هم می‌آید یا نه؟ استصحاب تعلیقی می‌گوید بله، این کشمش همان انگور است و حالتش عوض شده است، پس همان حکم را در صورت غلیان دارد و در صورت غلیان حکم به نجاست می‌کند، ولی از طرف دیگر این زبیب قبل از غلیان نجس نبوده است و محکوم به طهارت بوده است، پس حکم به طهارت، در اینجایی که شک در نجش شدن با غلیان شده است، به مقتضای استصحاب تنجیزی جاری می‌شود. بنابراین در ابتداء امر توهم تعارض مطرح است ولکن بنابر تحقیق، همان طوری که مرحوم شیخ انصاری‌ فرموده است، در این گونه موارد استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است و تعارضی در کار نیست، یعنی؛ شک ما در اینکه آیا این زبیب بعد از غلیان نجس شد یا اینکه هنوز پاک است، مسبب از شک در این است که آیا حکمی که معلّق بود به همان حالت عنبی اختصاص داشته است یا اینکه در مورد حالت زبیبی هم جاری است؟ و شأن استصحاب و جریانش در مورد حکم تعلیقی این است که عدم اختصاص را بیان کند، و با جریان این استصحاب،

دیگر شکی در نجاست زبیب بعد از غلیان باقی نمی‌ماند، تا اینکه نوبت به استصحاب طهارت آن قبل از غلیان برسد.

در اینجا هم که فرض این است که اگر این مرد قبل از فوت زن، مانعی نداشت، اختیار داشت حالا بعد از فوت زن، شک در بقاء آن حکم معلّق می‌کنیم، پس به مقتضای استصحاب، آن حکم تعلیقی در این حالت جاری می‌شود، و بنابراین، در ما نحن فیه، با استصحاب می‌توان حکم مسأله را تماماً روشن کرد، و اما اگر کسی استصحاب تعلیقی را جاری نداند و بخواهد با عدم قول به فصل مسأله را تمام کند، اشکالاتی را که گفتیم متوجه او خواهد شد.

ب) حکم فوت زوج قبل از اختیار زن‌های فوت شده:

عبارت محقق: لو مات و متن، قیل: یبطل الخیار.

فرع دیگری که مرحوم محقق در اینجا آورده‌اند این است که؛ هم مرد مسلمان شده است و هم زن‌ها مسلمان شده‌اند، لکن قبل از اختیار زن‌ها توسط مرد، همه آنها، یعنی هم زن‌ها و هم مرد فوت شده‌اند، حالا تکلیف چیست؟ آیا حق اختیار منتقل به ورثه مرد می‌شود؟ و به عبارت دیگر؛ آیا بعضی از روایات که تعبیر می‌کند که «ما کان للمیت فهو لوارثه» اطلاقش اینجا را هم شامل است؟ و یا اینکه به ادله دیگری که حکم کرده‌اند هر خیاری که مورث داشت به وارث منتقل می‌شود، آیا می‌توان ثابت کرد که ورثه هم اختیار دارند یا نه؟

محقق می‌فرمایند که؛ آن اختیار باطل می‌شود و صاحب جواهر هم می‌فرماید که ورثه چنین اختیاری را ندارند، اختیار در جایی منتقل می‌شود که در امور مالی باشد در حالی که در اینجا زن بودن است که مال نیست و قابل انتقال از پدر به پسر و سایر وراث هم نیست، روایت هم همان طوری که در حاشیه نوشته‌اند «من مات و ترک مالا فلورثته» است، و بر فرض هم که «ما کان للمیت فهو لوارثه» باشد، مثل زن بودن که در مورد تأمین شهوت و غریزه آن است که شارع آن را در زن قرار داده است، یقینا این جهت به ورثه منتقل نمی‌شود، و یقینا زن مورث زن وارث نمی‌شود و این هم صحیح نیست که بگوییم ورثه می‌توانند زن بودن را برای مورث خود اختیار کنند، چون این جزء انتقالات نیست.

مقتضای ادله خیارات این است که خود ورثه مالک شوند اما اینکه حق داشته باشند مورث را مالک کنند از آن ادله استفاده نمی‌شود. بنابراین اختیار در فرع مذکور، به ورثه منتقل نمی‌شود، و وقتی که منتقل نشد، پس تکلیف چیست؟ وجوهی در مسأله هست، که در جلسه بعدی ان شاء الله مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

«والسلام»