درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه ابتدا کیفیت انفساخ عقدی که یکی از زوجین مسلمان شود و دیگری تا انقضای عده بر کفر باقی بماند را بررسی و با ذکر احتمالات ثلاثه مفاد روایتی را در این زمینه یادآور می‌شویم. سپس حکم عقد وثنی که اسلام بیاورد و در زمان عده وثنیه مرتد شود را بررسی و با رد مختار صاحب جواهر نکاح آنها را صحیح می‌دانیم و در پایان مسأله عقد وثنیه‌ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد را مطرح و زن را حتی در صورتی که ارتداد مرد قبل از اسلام او باشد ملزم به عده نگه داشتن خواهیم دانست.

هر گاه یکی از دو زوج کافر، مسلمان شد به حسب فتوا و روایات زن باید عده نگه دارد. پس اگر قبل از انقضای عده، دیگری مسلمان شد آن زن زوجه اوست و الّا عقد منفسخ شده و دیگر ازدواجی در بین نیست. اکنون کلام در کیفیت انفساخ این عقد است:

1ـ به نحو کشف: که مسلمان شدن طرف مقابل در عده، به نحو شرط متأخر کاشف از آن باشد که عقد از اول به هم نخورده، و اگر طرف مقابل مسلمان نشد کاشف باشد از اینکه از اول نکاح به هم خورده است که نظر صاحب جواهر[1] بلکه معمول فقهاء چنین است و آن را مسلم دانسته‌اند.

2ـ به نحو نقل: که تا انقضای عده عقد باقی است، یعنی در زمان عده، زوجیت، فعلیت دارد نه شأنیت، و با پایان گرفتن مدت عده و عدم اسلام طرف مقابل عقد منفسخ می‌شود. این احتمال را مرحوم شهید اول[2] فرموده و ظاهر ابتدایی بعضی روایات نیز آن را تأیید می‌کند ولکن ـ قبلاً عرض کردیم که ـ این استظهار قابل تأمل و مناقشه است.

3ـ مراعا بودن عقد در عده: که عرض کردیم با اسلام احدالطرفین عقد به هم می‌خورد ولکن اگر قبل از انقضای عده طرف مسلمان شد همان عقد قبلی عود می‌کند و احتیاج به عقد جدید ندارد.

حال با نقل روایتی مسأله را پی می‌گیریم:

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِنَّ أَهْلَ الْکِتَابِ وَ جَمِیعَ مَنْ لَهُ ذِمَّةٌ إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَیْنِ فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یُخْرِجَهَا مِنْ دَارِ الْإِسْلَامِ إِلَی غَیْرِهَا وَ لَا یَبِیتَ مَعَهَا وَ لَکِنَّهُ یَأْتِیهَا بِالنَّهَارِ فَأَمَّا الْمُشْرِکُونَ مِثْلُ مُشْرِکِی الْعَرَبِ وَ غَیْرِهِمْ فَهُمْ عَلَی نِکَاحِهِمْ إِلَی انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَإِنْ أَسْلَمَتِ الْمَرْأَةُ ثُمَّ أَسْلَمَ الرَّجُلُ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ إِلَّا بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَ...[3] ».

اگر طرفین اهل کتاب باشند قبلاً خواندیم که اگر مرد مسلمان شد بقاءً عقد باقی است و مسأله عده مطرح نیست و اگر زن مسلمان شد نباید او را از دار اسلام خارج کند و...

اما اگر طرفین مشرک باشند و یکی مسلمان شود امام می‌فرمایند: «فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة» ابتداء به نظر می‌رسد که تا انقضای عده زوجیت فعلی باقی است و اگر عده

منقضی شد و طرف مقابل مسلمان نشد آن زمان عقد به هم می‌خورد.ولکن با تأمل در روایت خواهیم دید که این ظهور ضعیف بوده، عبارت بیشتر از شأنیت را نمی‌رساند زیرا:

جمله «اما المشرکون...» بلااشکال تقدیراتی داشته و باید قید بخورد.

اولاً: باید جمله «اذا أسلم احدالزوجین» اضافه شود به این صورت که اما المشرکون اذا أسلم احدالزوجین فهم علی نکاحهم... البته این قید از جمله بالا فهمیده می‌شود.

ثانیاً: عبارت «زوجه باید عده نگه دارد» را باید در تقدیر گرفت، چون قبلاً صحبتی از عدّه نشده است، قاعده طبیعی عبارت این است:

اما المشرکون فاذا أسلم احدالزوجین، زن باید عده نگه دارد تا ببینیم دیگری مسلمان می‌شود یا نه و تا انقضای عده آنها بر نکاح سابق باقی هستند.

این تقدیرات خصوصاً ذیل روایت که تفصیلی را متفرع بر جمله در صدر کرده و می‌گوید اگر پس از اسلام زن، پیش از انقضای عده، مرد مسلمان شد زن اوست، اما اگر مرد پس از انقضای عده اسلام آورد دیگر زوجه او به حساب نمی‌آید، قرینیّت دارد که تکلیف نکاح آنها بعداً روشن می‌شود، لذا ممکن است استظهار شود که جمله «فهم علی نکاحهم» بیشتر از شأنیت نکاح را نمی‌رساند.

خلاصه، عبارت «فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّة» قابلیت هر دو معنا را دارد که قبل از مسلمان شدن زوجیت فعلی باقی باشد یا اینکه با مسلمان شدن طرف مقابل زوجه او شود و با ملاحظه تمام روایت لفظ ابهامی پیدا می‌کند و نمی‌توان بیشتر از زوجیت شأنی، برای آن ظهور معتنابهی قائل شد.

معنای این جمله در حدیث که می‌فرماید «فان اسلمت المرءة ثم اسلم الرجل قبل انقضاء عدتها فهی امرءته» این است که اگر قبل از انقضای عده مرد مسلمان شود زوجه اوست و در این معنا ظهور دارد بلکه صریح است.

اما اینکه علاوه بر این بخواهیم از روایت استفاده کنیم که مدت زمان بین اسلام زن و مرد هم زوجه او بوده، یعنی قبل از مسلمان شدن زوج هم زن او بوده (کانت امرءته) روشن نیست و ناظر به این معنا نمی‌باشد.

بنابراین آنچه در جلسه قبل عرض کردیم که اگر احدالزوجین مسلمان شد زن باید عده نگه دارد و اگر دومی در مدت عده مسلمان شد آن عقد صحیح است، فرض مسأله جایی است که نفر اول تا آخر عده بر اسلام خودش باقی باشد، اما اگر قبل از مسلمان شدن نفر دوم، اولی مرتد شود از فرض روایت خارج است. زیرا در این صورت صحیح نیست که گفته شود «هی امرءته» و در حدیث هم نیامده که «کانت امرءته» تا شامل این فرض هم بشود.

بر این اساس آنچه صاحب جواهر[4] و شرایع[5] با تمسک به این روایت در فرضی که زوج مسلمان شود، و هنوز عده زوجه تمام نشده مرتد شود و زن هم تا انقضای عده ایمان نیاورد. فرموده‌اند: عقد اینها به هم خورده است، صحیح نیست چون روایت ناظر به مواردی است که طرف اول بر اسلام خود باقی باشد. با توجه به اینکه سنخیّت بین آن دو موجود است و نکاح مرتد با کافر را هم صحیح می‌دانیم، و دلیل عامی هم برای به هم خوردن عقد به مجرد مسلمان شدن یکی از زوجین نداریم تا در موارد شک، انفساخ عقد را استصحاب کنیم (اگر در این موارد استصحاب را جاری بدانیم).

بنابراین، حال که نتوانستیم برای انفساخ عقد آنها به این روایات تمسک کنیم و دلیل عامی هم نداشتیم، ممکن است بگوییم همان طور که در فرضی که احدالزوجین مسلمان شود و دیگری در عده اسلام بیاورد این مسأله مطرح می‌شود که آیا صحت عقد آنها از اول باقی بوده یا اینکه از بین رفته و هنگام اسلام دومی تجدید شده و یا مراعاست، و می‌توان گفت چون شک داریم، بقاء عقد را استصحاب می‌کنیم. در اینجا نیز بقاء عقد را استصحاب کرده و حکم به صحت عقد وثنیه با تازه مسلمانی که در زمان عده مرتد شود، می‌کنیم.

در هر حال، اینکه بعضی همچون صاحب جواهر به اطلاق روایات تمسک کرده و در مواردی که مرد تازه مسلمان دوباره مرتد گردد می‌نویسد عقد به هم می‌خورد و مطلب را به وضوح خود رها کرده[6] ، به نظر ما تمام نیست و دلیلی بر به هم خوردن عقد نداریم.

بررسی حکم عقد وثنیه‌ای که مسلمان شود و زوج مرتد گردد

اگر زوجه در عده مسلمان شود دو صورت دارد:

صورت اول اینکه: ارتداد مرد بعد از اسلام زن باشد یعنی در مدتی از زمان هر دو مسلمان بودند بعد مردی که زن مسلمان دارد مرتد شود، در این صورت واضح است که زن مجدداً باید عده نگه دارد.

صورت دوم که مورد بحث است اینکه: ارتداد مرد قبل از اسلام زن باشد که هر دو در مدت زمانی مسانخ شده‌اند. در این صورت چون ما ازدواج مرتد و وثنی را باطل ندانسته و عقد آنها را صحیح می‌دانیم. روی این مبنا زن بعد از مرتد شدن زوج باید عده نگه دارد، چون فعلاً زوج او مرتد شده است و اطلاق ادله‌ای که حکم کرده باید زوجه مرتد ملی عده نگه دارد شامل آن نیز می‌شود.

زیرا روایاتی که حکم کرده اگر احدالزوجین مرتد ملی شد زن باید عده نگه دارد اطلاق آن صور مختلف را شامل است:

یکی اینکه هر دو مسلمان بودند و مرد مرتد شد.

دیگر اینکه مرد مسلمان، و زن کافره بود[7] آنگاه مرد مرتد ملی شد.

بنابراین مسأله مورد بحث ما (که پیش از اسلام زن مرد مرتد شود) نیز از اطلاق این روایات استفاده می‌شود که زن باید دوباره از زمان ارتداد شوهرش عده نگه دارد هر چند خود او کافره است.

خلاصه: چون مختار ما این شد که دلیلی برای به هم خوردن ازدواج مسلمان و وثنی در زمان عده نداریم، اگر وثنیه پس از اسلام شوهرش در زمان عده مسلمان شود نکاح او باقی است و چنانچه شوهرش مرتد شود باید از زمان ارتداد او عده نگه دارد.

و اگر مرد مسلمان پیش از اسلام زنش مرتد شد نیز زن او باید عده نگه دارد ولو اینکه مسانخ هستند و زوجه مسلمان نشده است.

«والسلام»