درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه در ابتداء بحث از جواز عقد خواهرزن و زن پنجم در مدت عدّه زوجه کافرة بعد از اسلام زوج، را پی گرفته و در آن، قائل به جواز عقد بدون ترتیب اثر دادن به آن عقد قبل از پایان عدّه زن کافره می‌شویم. سپس حکم ازدواج مسلمانی که در زمان کفرش با خواهر زنش بعد از مسلمان شدن زنش ازدواج نموده است و عده زن او قبل از مسلمان شدن او منقضی شده است و بعضی از فروع آن را بررسی خواهیم نمود.

دیروز عرض شد که بنابر جریان استصحاب در امور استقبالی، در اینجا که شخص مسلمان شده است و هنوز زنش کافر است و باید عده نگه دارد، پس شک می‌کند که آیا کفر زنش تا آخر عدّه ادامه پیدا می‌کند، تا اینکه عقد او منفسخ شده و ازدواج با خواهر او و یا زن پنجم برای او جایز باشد، حکم به بقاء کفر او می‌شود و زوج مسلمان شده می‌تواند با خواهرزن یا زن پنجم ازدواج نماید. و برای جریان استصحاب در امور استقبالی مثال‌های دیگری هم زده شده است، و از این قبیل است اینکه اگر کسی که می‌خواهد حج به جای آورد، شک نماید که آیا موفق می‌شود که حج را به آخر برساند، یا اینکه مانعی پیش می‌آید؟ بعضی گفته‌اند که در این مثال به مقتضای استصحاب عدم المانع در آینده، باید به حج خود ادامه بدهد. البته این محل اشکال است و الان نمی‌خواهیم وارد بحث از آن بشویم و عمده این است که آیا مفاد ادله «لاتنقض» که استصحاب را اثبات می‌کند، آیا

شامل امور استقبالی هم می‌شود یا خیر؟ و به نظر ما، بله می‌شود که شمول مذکور را از این ادله استظهار نمود.

بعضی گفته‌اند که اصالة السلامة یکی از اصول عقلایی است و مسأله حکم به لزوم ادامه حج در صورت شک در تحقق مانع در ادامه عمل، از باب تمسک به این اصل است. ولکن به نظر ما این حرف قابل مناقشه است و اصالة السلامة را در اینجا نمی‌توان جاری کرد، و سرش این است که مجرای اصالة السلامة در مواردی است که تحقق مانع خیلی نادر باشد مثل فوت کردن شخص در حال نماز، به طوری که اطمینان به عدم تحقق مانع باشد، و در واقع ما چنین اصل عقلایی را قبول نداریم و در مثالهایی که زده شده، در واقع اخذ به اطمینان است نه به اصالة السلامة.

بعضی از دوستان بحث این اشتباه برایشان پیش آمده بود که امثال مقام، مجرای برای اصالة الاحتیاط می‌شود، چرا که شخص شک در قدرت می‌کند، و مقتضای قانون شک در قدرت در نزد عقلاء یا عقل، این است که اگر کسی نمی‌داند که آیا این تکلیف را می‌تواند انجام بدهد یا نه، باید احتیاط نموده و برای انجام تکلیف اقدام نماید، پس اگر چه استصحاب را در اینجاها جاری ندانیم، از باب احتیاط لازم در امثال مقام، باید عمل را شروع و ادامه داد.

لکن این حرف صحیح نیست، چرا که مسأله احتیاط در صورت شک در قدرت در جایی است که قدرت دخیل در تنجز تکلیف باشد نه در ملاک آن، مثل اینکه نجات دادن شخص غریق مسلمان، مطلقا مصلحت و ملاک دارد چه من قدرت بر انجاء داشته باشم و چه قدرت بر آن را نداشته باشم، در این گونه موارد است که اگر شک در قدرت بشود، مادامی که شخص اقدام نکند تا اینکه بفهمد که آیا قادر است یا نه، عقلاء او را معذور نمی‌دانند. و اما در مواردی که قدرت دخیل در ملاک و مصلحت تکلیف باشد، مثل اینکه زن اگر حائض بشود، قادر بر انجام نماز یا روزه نخواهد بود و به عبارت دیگر، در این صورت که قدرت ندارد، آن تکلیف اصلا برای او مطلوبیت و مصلحت ندارد، پس دیگر در این گونه موارد

حکم به احتیاط در صورت شک در قدرت نمی‌شود، بلکه شک در تکلیف می‌شود و در موارد شبهات موضوعیه وجوبیه، حتی اخباری هم احتیاط را لازم نمی‌داند، پس با تمسک به احتیاط نمی‌توانیم در جایی که زن شک دارد که آیا وسط روز حائض می‌شود یا نه؟ حکم به وجوب روزه بر او بکنیم و یا حکم به لزوم ادامه حج بر شاکّ در تحقق مانع در آینده بنماییم، ولی مع ذلک در اینجا حکم به لزوم شروع و ادامه عمل شده است، و وجهش همان تمسک به استصحاب استقبالی عدم تحقق مانع در آینده است.

از خصوصیات دخالت داشتن قدرت در مطلوبیت و ملاک این است که مثل عنوان مسافر می‌شود که همان طوری که اگر شخص خود را مسافر کند تا اینکه روزه فعلی از او ساقط شود، اشکالی ندارد، شخص می‌تواند کاری کند که حائض شود، چرا که در اینجا موضوع عوض می‌شود، نه اینکه مطلوب از بین رفته باشد، بلکه ملاک عوض می‌شود. و اما اگر قدرت دخیل در ملاک نباشد، شخص نمی‌تواند کاری بکند که عاجز از انجام تکلیف بشود مثل اینکه کاری بکند که دیگر قادر بر انجاء غریق نباشد چرا که القاء عمدی خود در عجز در چنین مواردی در نزد عقلاء معذّر تلقّی نمی‌شود.

اگر ما بودیم و آنچه که تا به حال گذشت حکم به جواز ازدواج با خواهر زن و خامسة در مسأله محل بحث می‌کردیم، بر اساس همان استصحاب استقبالی بقاء کفر زن تا هنگام پایان عده، لکن در بعضی از روایات هست که «النکاح احری و احری ان یحتاط فیه[1] » و ممکن است که مستفاد از این روایات این باشد که، ولو شبهه حکمیه باشد، در مسأله نکاح باید احتیاط نمود و در باب فروج وقتی که شک در صلاحیت ازدواج بشود، مگر موارد خاصی که خود شارع حکم به عدم وجوب فحص نموده است، مثل قبول حرف زن در خلیه بودن و شوهر نداشتن، باید احتیاط نمود، و در ما نحن فیه هم که شخص نمی‌داند که آیا این زنی که فعلا دارد، قبل از پایان عده مسلمان می‌شود یا نه، اگر بخواهد خواهر او را بگیرد و ترتیب اثر به آن بدهد، خلاف این احتیاط است، چرا که در اینجا فحص برای او

مقدور است و آن به این است که صبر نماید تا با پایان عده تکلیف او مشخص بشود، بله می‌تواند او را رجائاً بگیرد، لکن تا قبل از پایان عده که تکلیف مشخص بشود، نمی‌تواند بر آن زوجیت ترتیب اثر بدهد.

مرحوم محقق می‌فرماید: «ولو اسلمت الوثنیة فتزوّج زوجها بأختها قبل اسلامه و انقضت العدّة و هو علی کفره، صحّ عقد الثانیة، نعم لو اسلما قبل انقضاء عدّة الاولی تخیّر، کما لو تزوجها و هی کافرة[2] »

مساله‌ای که در اینجا در ابتداء می‌فرمایند این است که در صورتی که زنی بت پرست اسلام بیاورد و هنوز شوهر او وثنی باشد، بنابر آنچه که قبلا هم گذشت زن باید در این صورت عده نگه دارد، پس اگر شوهرش در عدّه او اسلام آورد، باقی است و الّا جدایی بین آنها مستقر می‌شود و به اختلاف مبنا که قول به کشف باشد یا قول به نقل، معلوم می‌شود که از اول جدا بوده‌اند و یا از حالا به بعد جدا شده‌اند، ولی به هر تقدیر، در زمان عده باید از هم فاصله بگیرند و مباشرت جایز نیست، حالا، اگر مرد وثنی که زوجه‌اش مسلمان شده است بخواهد خواهر آن زن را بگیرد، اشکالی ندارد چرا که حکم عدّه در اینجا مانند عده در طلاق رجعی نیست و قیاس به آن هم قیاس مع الفارق است و درست نیست، و همان طوری که در جلسه قبلی گذشت محذوری از این ناحیه پیش نمی‌آید، منتها اگر عده آن زن گذشت و مرد در آن مدت مسلمان نشد، کشف می‌شود که این خواهری را که گرفته بود، زن اوست، ولی اگر در عده او مرد مسلمان شد، معلوم می‌شود که خواهر اول زن او بوده است، و عقد خواهر دوم محکوم به بطلان است، تا به اینجا هیچ محذور و اشکالی وجود ندارد.

فرعی که بر این مسأله متفرع شده است این است که می‌فرمایند: بله، اگر مرد و خواهر دوم قبل از پایان عده خواهر اول که مسلمان شده بود، با هم دیگر ایمان بیاورند، در این صورت شوهر مخیر می‌شود بین انتخاب هر یک از دو خواهر، چرا که، خواهر اول که به جهت مسلمان شدن شوهرش در عده‌اش زوجه او می‌باشد و خواهر دوم را هم که مرد در

حال کفرش گرفته بوده و چون به حسب دینش صحیح بوده است پس مورد تقریر قرار می‌گیرد، بنابراین می‌فرمایند اینجا مثل این می‌شود که خواهر دوم را این مرد کافر در حال کفر خواهر اول گرفته باشد، بعد همه آنها مسلمان بشوند، که خوب مسلم است که در این صورت مرد مخیر می‌شود بین انتخاب هر یک از دو خواهری که در زمان کفر با آنها ازدواج کرده بوده است، چرا که مرد مسلمان نمی‌تواند دو خواهر را با هم تحت زوجیت داشته باشد. بعد صاحب جواهر می‌فرماید: بلکه اگر اسلام مرد و خواهر دوم با هم نباشد، باز مرد اگر در عده زن اول مسلمان شده باشد و زن دوم هم قبل از پایان عده خود مسلمان شده باشد باز هم مرد مخیر است بین اختیار هر یک از آنها[3] .

و آن طوری که ظاهر محقق است[4] که در این صورت عقد دومی محکوم به بطلان است و خواهر اولی زن او خواهد بود، حرف درستی نیست، چرا که در این صورت هم معلوم می‌شود که هر دوی این خواهرها صلاحیت زوجیت را برای آن مرد دارند ـ البته جواهر در اینجا تعبیر به «بکونهما معاً زوجتین له[5] » کرده است که از باب مسامحه است و الا مرادش همان داشتن صلاحیت زوجیت توسط هر یک از آنهاست ـ اما خواهر اولی، به خاطر اینکه بعد از مسلمان شدن شوهرش قبل از پایان عده او، معلوم شد که زن اوست و اما خواهر دومی هم بعد از اینکه قبل از پایان عده خود مسلمان شد، معلوم شد که او هم زن اوست.

سؤال: وقتی خواهر اولی زن او شد، خواهر دومی چگونه زن او خواهد شد.

جواب: بله اگر نسبت به یکی از دو خواهر، عقد فعلیت داشت مانند اینکه مسلمانی با زنی ازدواج کرده است و می‌خواهد با خواهر او هم ازدواج نماید، در این صورت عقد خواهر اول مبطل عقد خواهر دوم بود، ولی در مسأله محل بحث، هر دو فقط صلاحیت زوجیت را دارند و زوجیت هیچ کدام فعلیت نیافته است، و لذا مرد در اینجا در انتخاب هر یک از آنها مخیّر خواهد بود.

«والسلام»