درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه به بررسی فروض مختلف شک در تقدم و تأخر اسلام زوجین و احکام هر یک از فروض می‌پردازیم. و موارد تقدیم اصل سببی بر اصل مسبّبی را مشخص می‌کنیم.

«مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ رُومِیِّ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ قَالَ: قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع النَّصْرَانِیُّ تَزَوَّجَ النَّصْرَانِیَّةَ- عَلَی ثَلَاثِینَ دَنٍّ خَمْراً وَ ثَلَاثِینَ خِنْزِیراً- ثُمَّ أَسْلَمَا بَعْدَ ذَلِکَ وَ لَمْ یَکُنْ قَدْ دَخَلَ بِهَا- قَالَ یُنْظَرُ کَمْ قِیمَةُ الْخِنْزِیرِ- إِلَی أَنْ قَالَ وَ هُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا الْأَوَّلِ»[1] .

روایتی هست که فراموش کردیم بخوانیم[2] که می‌گوید اگر زوج و زوجه نصرانی بودند و هر دو قبل از دخول مسلمان شدند نکاح آنها باقی است با اینکه فرض شده که خمر و خنزیر و امثال این امور که شرعاً مالیت ندارند به عنوان مهریه قرار داده شده است.

این روایت برای ردّ مطلبی که مرحوم صاحب جواهر فرموده که متصل می‌شود به آخر شهادتین کافی است، چون روایت گفته طرفین مسلمان شده‌اند و ندارد که کدامیک زودتر مسلمان شده و هر دو محتمل است، البته نوعاً قریب به هم مسلمان می‌شوند نه با فاصله‌های خیلی زیاد تا بگوییم حتی اتصال عرفی لازم نیست.

صاحب جواهر در مورد شک در تقدم و تأخر فروضی را مطرح می‌کند. ایشان می‌فرماید: گاهی احتمال اقتران اسلام زوجین در کار نیست ـ چه اقتران حقیقی و چه عرفی ـ در این

حالت شکی در بطلان و انفساخ عقد نیست. و گاهی احتمال اقتران اسلامین وجود دارد در این حالت جماعتی گفته‌اند نکاح باطل نمی‌شود. مستنداینها استصحاب حالت سابقه است چون شک در بقاء زوجیت داریم و آن را استصحاب می‌کنیم[3] .

این استدلال بسیار ضعیف است چون استصحاب مذکور اصل مسبّبی است و با وجود اصل سببی که اثبات عدم اقتران می‌کند اصل مسببی جاری نمی‌شود. بلکه طبق نظر مشهور اگر اصل سببی اثبات اقتران هم بکند، اصل مسبّبی جاری نمی‌شود، هر چند به عقیده ما اگر مفاد اصل سببی موافق با اصل مسببی باشد. هر دو جاری می‌شوند. بنابراین باید درمورد اصل سببی در اینجا بحث کنیم.

فرض اول این است که اسلام زن و شوهر ثنایی الاحتمال است نه ثلاثی الاحتمال، یعنی فقط دو احتمال در کار است مثلاً در مورد شوهر احتمال می‌دهیم اسلامش یا مقدّم باشد یا مقارن اما احتمال تأخر نمی‌دهیم طبعاً در مورد زن احتمال تقدم نمی‌دهیم و فقط احتمال تقارن یا تأخر در کار است. در این فرض، یک حالت این است که تاریخ اسلام یکی از آنها معلوم است. مثلاً می‌دانیم زن در چه روز و چه ساعتی مسلمان شده اما احتمال می‌دهیم اسلام مرد مقدم یا مقارن باشد. اگر در واقع مقدم باشد عقد باطل است و اگر مقارن باشد عقد صحیح است. در اینجا ممکن است بگوییم استصحاب عدم اسلام زوج می‌کنیم تا زمان اسلام زوجة و طبق نظر کسانی که اصل مثبت را حجّت می‌دانند و لوازم را اثبات می‌کنند می‌توان تقارن را اثبات کرد. چون تأخر بالوجدان منتفی است و تقدم هم با استصحاب نفی می‌شود و لازمه این مطلب تقارن است. پس عقد تصحیح خواهد شد. همچنین اگر از باب خفاء واسطه در نزد عرف، استصحاب فوق را صحیح بدانیم می‌توانیم صحت نکاح را نتیجه بگیریم.

ولی آقایان متأخرین نه اصل مثبت را حجت می‌دانند و نه از باب خفاء واسطه چنین استصحابهایی را تصحیح می‌کنند لذا می‌گویند نمی‌توانیم تقارن را اثبات کنیم. در آن طرف مقابل هم که معلوم التاریخ است (اسلام زن در مثال) اصل جاری نمی‌شود. چون استصحاب در جایی جاری می‌شود که شک در طول و قصر یک شی‌ء باشد اما چیزی که زمانش مشخص است و بالمقایسه با شی‌ء دیگری بالعرض مشکوک می‌شود استصحاب در آن جاری نیست.

بنابراین با توجه به اینکه نه تقارن را می‌توانیم اثبات کنیم و نه عدم تقارن را نوبت به اصل مسبّبی می‌رسد که آن هم اثبات صحت عقد می‌کرد.

فرض دوم این است که اسلام زن و شوهر ثلاثی الاحتمال باشد (یا یکی ثلاثی الاحتمال باشد و دیگری ثنایی الاحتمال) یعنی هم احتمال تقدم، هم احتمال تقارن و هم احمتال تأخر در کار باشد، در این فرض یک حالت این است که هر دو مجهولی التاریخ باشند، اینجا مبانی آقایان مختلف است. طبق نظر مرحوم نائینی و بعضی دیگر هر چند استصحاب عدم تقدم و عدم تقارن فی حد نفسه هم در طرف اسلام زوج جاری می‌شود و مقتضی بطلان است و هم در طرف اسلام زوجه و آن هم مقتضی بطلان است ولی ما علم داریم که یکی از اینها بر خلاف واقع است لذا هیچکدام جاری نمی‌شود هر چند ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید. بنابراین باید سراغ اصل مسبّبی برویم. اما طبق مبنای دیگری که ما هم به آن معتقدیم در جایی که ترخیص در مخالفت قطعیه لازم نیاید مانعی ندارد که هر دو استصحاب که حکم به بطلان می‌کنند جاری شوند و در ما نحن فیه فرض این است که علم به تقارن نداریم تا صحت قطعی باشد، بلکه احتمال بطلان می‌دهیم لذا با اجرای دو استصحاب و حکم بطلان عقد، مخالفت قطعیه لازم نمی‌آید و به این ترتیب، نوبت به استصحاب مسبّبی هم نمی‌رسد.

فرض سوم هم این است که شک در یک طرف ثنایی الاحتمال و در طرف دیگر ثلاثی الاحتمال باشد مثلاً در زلزله کسی را از زیر آوار بیرون آورده‌اند که یقیناً در فلان تاریخ و فلان ساعت مرده بوده و احتمال تأخر موتش را نمی‌دهیم اما احتمال تقدم موت می‌دهیم لذا ثنایی الاحتمال است اما شخص دیگری را روز بعد از زیر آوار خارج کرده‌اند که سه

احتمال در او هست. یا موتش مقدم بوده بر اوّلی یا مقارن و یا مؤخّر، در اینجا ممکن است در مجهول التاریخ استصحاب حیات را جاری کنیم تا زمانی که دیگری یقیناً مرده است اما در مورد دیگری که احتمال تأخر نمی‌دهیم بگوییم استصحاب حیات جاری نیست.

در ما نحن فیه هم می‌توانیم همین مطلب را پیاده کنیم و بگوییم اگر اسلام احدهما ثنایی الاحتمال است و اسلام دیگری ثلاثی الاحتمال، در مورد اولی استصحاب بقاء کفر جاری نمی‌شود، اما در مورد دومی استصحاب بقاء کفر جاری می‌شود تا بعد از زمان اسلام اوّلی و در نتیجه، حکم به نفی اسلام احدهما در زمان اسلام دیگری می‌شود که منشأ بطلان عقد می‌شود و این اصل سببی بر اصل مسبّبی بقاء زوجیت، حاکم است.

«والسلام»