درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه ابتداءً تکمله‌ای راجع به توجیهی که برای فتوای شیخ طوسی در جلسه قبل بیان شد طرح، سپس به حکم مهریه زن کافره‌ای که عقد او قبل از دخول به واسطه اسلام شوهرش فسخ شده است می‌پردازیم و در طی آن با بررسی سه قول موجود در مسئله، قائل به وجوب پرداخت تمام مهریه می‌شویم، آنگاه حکم مهریه در صورت وقوع فسخ بعد از دخول را ذکر نموده و در آخر مقصود از تقارن در اسلام آوردن را بیان می‌کنیم.

(تکمله) راجع به توجیه فتوای مرحوم شیخ‌

در جسله قبل راجع به توجیهی که در مورد فتوای شیخ ذکر شد، تذکری داده شد، مبنی بر اینکه؛ این توجیه در صورتی می‌تواند مفید باشد، که مبنای دیگری هم به آن ضمیمه شود. و آن اینکه، مدخوله از روی شبهه را در حکم مدخوله از روی زوجیت ندانیم. لذا برای روشن شدن مطلب توضیحی را در اینجا بیان می‌کنیم و آن اینکه؛ بله تمامیت توجیه کاشف بودن اختیار بنت از بطلان عقد اُم از ابتداء وقوع ـ در صورت دخول به اُم ـ مبتنی بر مبنای مذکور است، چرا که اگر دخول از روی شبهه در حکم دخول از روی زوجیت باشد، در اینجا که به امّ از روی شبهه دخول کرده است، بنت او می‌شود ربیبه این شخص و محکوم به حرمت ابد، پس دیگر نمی‌تواند او را اختیار نماید و لذا تمامیت مبنای کاشفیت ـ بنابر وحدت حکم دو نوع دخول شبهه‌ای و زوجیتی ـ اختصاص می‌یابد به صورت عدم وقوع دخول قبل از اسلام آوردن، لکن ظاهرا اینکه محل بحث بین مشهور و شیخ طوسی است ـ و حتی در کتب عامه هم مطرح است ـ خصوص صورت عدم دخول است، کما اینکه خود

شیخ هم در مبسوط قید عدم دخول را آورده است و اینکه در خلاف، مسأله را مطلق ذکر کرده است با توجه به این قرائن حمل بر اراده صورت عدم دخول می‌شود.

و اما بنا بر اینکه حکم مذکور در خلاف را مراد واقعی شیخ بدانیم، باید بگوییم که ایشان وحدت حکم بین دو نوع دخول را در مبسوط قائل شده است، لکن در خلاف دخول شبهه‌ای را محرم ندانسته است و لذا چه در صورت تحقق دخول و چه در صورت عدم دخول، حکم به جواز اختیار برای زوج مسلمان شده بعد از ازدواج با امّ و بنت کرده است.

در این مسأله سه قول وجود دارد که عبارتند از:

1ـ استحقاق نصف مهریه، که قول مشهور است.

2ـ استحقاق تمام مهریه، که قول غیر واحدی از متأخرین است.

3ـ انتفاء مهریه با انتفاء دخول، که مختار صاحب جواهر است.

به نظر مشهور؛ در عقد نکاح به صرف اجرای عقد، زن تمام مهر را مالک می‌شود، منتها مالکیت او نسبت به نصف آن مستقر است و تزلزلی ندارد و اما نسبت به نصف دیگر مالکیت او در رابطه با طلاق و عدم آن، متزلزل است، چرا که طلاق قبل از دخول آن را تنصیف می‌کند.

و نظر دیگر این است که با اجرای عقد، زن نصف مهر را مالک می‌شود و اما نصف دیگر را پس از دخول مالک می‌گردد، کما اینکه در بیع سلف و سلم هم انشاء معاوضه و ملکیت می‌شود ولی فعلیت ملکیت بعد از قبض حاصل می‌شود، منتها در آنها ملکیت تمام مال مشروط به قبض است، اما در اینجا فقط نسبت به نیمی از مال، فعلیت ملکیتش منوط به دخول شده است.

البته به نظر ما حرف مشهور حرف صحیحی است و حکم به تنصیف مهریه در صورت طلاق قبل از دخول، حکمی بر خلاف قاعده است، و لذا حکم به تنصیف در صورت فسخ به

واسطه اختلاف در دین هم نیاز به دلیل خاص دارد و الا حکم به استحقاق تمام مهر می‌شود، کما اینکه در صورت موت زوج قبل از دخول، زوجه تمام مهر را مستحق می‌شود.

پس بالاخره قول به استحقاق نصف مهر متفرع است بر قبول یکی از دو مطلب؛

اول اینکه سببیت عقد را نسبت به ملکیت خصوص نصف مهر بپذیریم و اما ملکیت نصف دیگر را تابع دخول بدانیم

دوم اینکه سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر را بپذیریم لکن قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف مهر در صورت فسخ به واسطه اختلاف در دین بشویم و اما اگر عقد را سبب ملکیت زن نسبت به تمام مهر بدانیم و قائل به وجود دلیل خاص بر تنصیف در صورت مورد بحث نباشیم، باید قول به استحقاق تمام مهر در مسأله محل بحث را بپذیریم.

صاحب جواهر اگر چه نظر مشهور را در مورد سببیت عقد نسبت به ملکیت تمام مهر قبول دارد، لکن می‌گوید از آنجا که نکاح هم معاوضه‌ای است ما بین مهر و بضع و در معاوضات در صورت تحقق فسخ قبل از تقابض بین دو طرف، هر یک از عوضین به مالکان قبلی‌شان بر می‌گردند، لذا در اینجا هم که قبل از دخول فسخ تحقق پیدا کرده است، مال مورد مهریه به زوج بر می‌گردد و زوجه مهریه‌ای را مستحق نخواهد بود[1] .

در جلسه قبل به طور مفصل به ضعف منشأ قول صاحب جواهر پرداختیم و گفتیم که قول صحیح این است که در عقد نکاح مقابله ما بین مهریه و قیمومیت مرد نسبت به زن است و اگر بخواهد به نحوی که صاحب جواهر گفته است معاوضه ما بین مهریه و بضع باشد اشکالات متعددی متوجه آن می‌شود. البته اگر دلیل خاصی بر استحقاق نصف مهریه وجود داشته باشد، صاحب جواهر هم آن را بر قاعده معاوضه‌ای که بیان کرده است مقدم می‌داند ولکن ایشان هیچ یک از ادله‌ای را که برای حکم به تنصیف محتمل است قبول ندارد و لذا قائل به عدم استحقاق مهریه به طور مطلق شده است.

بعد از توضیحاتی که در رابطه با مبانی اقوال ثلاثه داده شد روشن شد که اگر دلیل خاصی بر تنصیف مهریه در مورد بحث وجود داشته باشد، باید قائل به تنصیف بشویم و الا طبق قاعده، زن تمام مهر را مستحق خواهد بود، و لذا به ذکر و بررسی ادله‌ای که احتمال دلالت بر تنصیف را دارند می‌پردازیم.

دلیل اول: این است که فسخ به اختلاف دین قبل از دخول را به منزله طلاق قبل از دخول بدانیم و بگوییم که همان طور که در طلاق قبل از دخول نصف مهر تعلق می‌گیرد، در فسخ مذکور هم نصف آن تعلق می‌گیرد.

اشکال آن: این است که به تعبیر صاحب جواهر[2] این تنزیل و الحاق غیر از قیاس محرم چیز دیگری نیست، چرا که این مورد از امثال «رجل شک بین الثلاث و الاربع» نیست که عرف از آن مثال بفهمد و لذا از آن الغاء خصوصیت نماید، برای اینکه طلاق احکام خاص خودش را از قبیل حضور شاهدین، حق رجوع و غیره دارد و شباهت فسخ قبل از دخول به آن در اینکه هر دو فسخ نکاح قبل از دخول‌اند دلیل نمی‌شود که تمامی احکام طلاق و یا خصوص تنصیف مهر توسط آن در مورد فسخ به اختلاف دین هم بیاید.

دلیل دوم: این است که گفته شود که چنین تنزیلی را روایت ابی بکر حضرمی انجام داده است، بنا بر این قول، اخذ به روایت می‌شود، نه قول به قیاس، چرا که امام صادق‌علیه السلام در این روایت می‌فرماید: « وَ بِالْإِسْنَادِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا ارْتَدَّ الرَّجُلُ الْمُسْلِمُ عَنِ الْإِسْلَامِ- بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَتُهُ کَمَا تَبِینُ الْمُطَلَّقَةُ...[3] .»

اشکال آن: این است که این روایت از نظر عرف چنین ظهوری را ندارد که جدایی حاصل از اختلاف دین را در تمامی احکام نازل منزله طلاق بکند، و محتمل است که مقصود از آن،

تشبیه در خصوص عدم حرمت ابدی باشد، یعنی همان طوری که در طلاق، زن مطلقة بر او حرام ابد نمی‌شود، در فسخ مذکور هم حرام ابد نمی‌شود، لذا حتی مرتد فطری هم طبق تحقیق، اگر توبه کند، می‌تواند او را دوباره بگیرد.

دلیل سوم: این است که قول به استحقاق نصف مهریه، مقتضای وجود اجماع مرکب است، به این بیان که: با توجه به اینکه دو قول بیشتر در مسأله وجود ندارد و احداث قول ثالث که بگوییم که اصلا مهری لازم نیست خرق اجماع گذشتگان بر قول به نصف یا تمام مهر است و در نتیجه قول باطلی خواهد بود، پس قائل به لزوم نصف مهریه که قدر متیقن از قولین است شده و نسبت به مازاد بر آن اصل برائت را جاری می‌کنیم.

اشکال آن: این است که؛

اولاً: اگر بنا شود که احداث قول ثالث خلاف اجماع مرکب و نا صحیح باشد، بعد از قول به تعلق نصف مهریه از باب قدر متیقن بین قولین، نسبت به نصف دیگر مهریه نوبت به اجراء اصل برائت نمی‌رسد، چرا که مقتضای استصحاب این است که همه آنچه که با عقد بر گردن زوج آمده بود، بر ذمه او باقی باشد ـ البته بنابر مبنای مشتهر بین قوم که استصحاب را در شبهات حکمیه جاری می‌دانند و یا بر اساس قاعده مقتضی و مانع، طبق بعضی از تقریبات مختلفی که در آن هست ـ بالاخره اگر اجماع مرکب را تمام بدانیم باید بگوییم که همه مهر بر گردن زوج هست.

و ثانیاً: این اجماع مرکب منجر به اجماع بسیطی که مقبول باشد، نمی‌شود چرا که نتیجه آن عدم القول بالفصل است نه قول به عدم الفصل، و اجماع مرکبی حجیت دارد که برگشت آن به اجماع بسیطی که مفاد آن قول به عدم الفصل است باشد. و در اینجا که مشهور قائل به وجوب تمام مهر و برخی قائل به وجوب نصف مهر شده‌اند و هر کدام دلیل قول خود را که ادله محکمی نیست ذکر کرده‌اند و هر کدام هم دو قول دیگر را نفی می‌کنند، یعنی قائل به تنصیف مهریه، هم قول به تمام مهریه را نفی می‌کند و هم قول به انقضاء مهریه را و هکذا قائل به تمام مهریه، هم قول به تنصیف را نفی می‌کند و هم قول به انتفاء را، پس نتیجه این اجماع مرکب، عدم القول بالفصل می‌شود، نه قول بعدم الفصل که حجت بشود.

پس نتیجه بحث در این مسأله این شد که از آنجایی که مقتضای قاعده استحقاق تمام مهریه با اجراء عقد نکاح است، و دلیل خاصی بر تنصیف در صورت تحقق فسخ به واسطه اختلاف در دین، قبل از دخول، وجود ندارد، بنابراین تمام مهریه را باید زوج مسلمان شده به زن کافره‌اش بپردازد.

و اما اگر فسخ نکاح بعد از دخول صورت پذیرد، چه زن مسلمان بشود و یا مرد، در این صورت چون تمام مهریه با دخول استقرار پیدا کرده است، قهرا زن تمام مهریه را مستحق می‌شود و در این صورت اگر چه مقتضای قاعده این است که چون فسخ صورت گرفته است، پس زن مهر المثل را مستحق بشود، نه مهر المسمی را، چرا که قرار انجام شده در عقد، به وسیله فسخ از اعتبار افتاده است ولکن صاحب جواهر[4] می‌فرماید که از نظر نص و فتوی، اتفاق بر این است که؛ بر خلاف قاعده مذکور، زوج در صورت فسخ به اختلاف دین باید همان مهر المسمی را بدهد و به عبارت دیگر فسخ در اینجا نظیر طلاق است.

صاحب جواهر می‌فرماید[5] : مسأله حصول فسخ در جایی است که اسلام یکی از زوجین جلوتر از دیگری باشد، و اما اگر اسلام آنها مقارن با یکدیگر باشد، به اینکه آخر شهادتین آنها همزمان با هم تحقق پیدا کند، در این صورت دیگر فسخی در کار نخواهد بود.

لکن این معنایی که ایشان برای تقارن کرده‌اند به نظر ناصحیح است، چرا که در این گونه مسائل که فقهاء مسأله تقارن را مطرح می‌کنند، اگر چنانچه مقصود از تقارن، مفهوم دقّی آن باشد، که حتی یک آن لایتجزّایی هم یکی از دیگری جلوتر نباشد، چنین تقارنی را چه کسی می‌تواند احراز بکند؟ لذا به طور مکرر عرض کرده‌ایم که مقصود از این تقارن‌ها تقارن عرفی است، به این معنا که عرف بگوید که اینها با هم مسلمان شده‌اند و این معنا با

فرض گفتن شهادتین توسط هر یک پس از دیگری هم عرفا تحقق می‌یابد و نیازی به احراز تقارن دقّی، به اینکه حتما شهادتین آنها با هم تمام بشود ندارد، کما اینکه ظاهر متفاهم از روایات و بلکه اجماع‌ها و فتاوی هم، اعتبار تقارن عرفی است. مثلا اینکه در روایت می‌فرماید که؛ نصرانی‌ای است که زنش مسلمان شده، سپس او هم اسلام آورده است... این ظاهرش این است که یک مدتی نصرانی، کفر را بعد از او داشته است، اما آنجایی که اسلام آن‌ها اتصال عرفی داشته باشد که تقارن عرفی متحقق بشود، مسأله فسخ مذکور در روایات و همین طور اجماع‌ها و فتاوای فقهاء این صورت را نمی‌گیرند.

«والسلام»