درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه، ابتداء به ذکر دو راه برای توجیه فتوای خلاف مشهور مرحوم شیخ طوسی‌ به جواز اختیار ام یا بنت در صورت اسلام آوردن کافر، بعد از ازدواج و قبل از دخول به آنها، خواهیم پرداخت. سپس با بیان فسخ بودن و طلاق نبودن جدایی حاصل از اختلاف دین، حکم مهریه کافره‌ای را که قبل از دخول، مسلمان شده است مورد بررسی قرار خواهیم داد.

در جلسه قبل گذشت که در صورتی که شخص کافری بعد از ازدواج با مادر و دختری مسلمان بشود و دخول به آنها هم نکرده باشد، بنابر فتوای مشهور به جهت صدق ﴿امهات نسائکم﴾[1] بر مادر، به صرف وقوع عقد بر دختر، مادر محکوم به حرمت ابد بر این کافر تازه مسلمان می‌شود. و اما بنت صلاحیت زوجیت را دارد پس اگر زوجات او بیش از چهار تا باشند می‌تواند این بنت را هم از بین آنها اختیار نماید لکن مرحوم شیخ طوسی فتوی دادند که در این صورت شخص تازه مسلمان شده، مادر را هم می‌تواند اختیار کند، یعنی مخیّر است که یا مادر را اختیار کند و یا دختر را.

اولین توجیهی که می‌توان برای این فتوی ذکر نمود این است که مبنای شیخ این باشد که اختیار بعد از اسلام، به عنوان کاشف از صحت عقد مختار از همان زمان وقوع و عدم صحت عقدهای دیگر از ابتداء باشد، چرا که بر اساس این مبنا، وقتی که شخص امّ را اختیار کند، این اختیار کشف می‌کند که عقد بنت از اول باطل بوده است، پس﴿امهات نسائکم﴾[2] اصلا بر این ام صدق نکرده است، تا اینکه حرام ابدی شده باشد. لکن ما این مبنا را که یکی از اقوالی بود که صاحب جواهر ذکر کرده بود، ناصحیح می‌دانیم و قول صحیح در آن را که مختار جواهر هم هست، این می‌دانیم که بر اساس « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[3] » همه زنان شخص کافر، بعد از اسلام او اگر چه صلاحیت زوجیت را دارند و لکن فقط چهار زن به نحو «کلی فی المعین» زن او هستند و با اختیار برخی صلاحیت بقیه از بین می‌رود.

توجیه دوم برای فتوای مذکور از شیخ، این است که حکم مذکور مبتنی باشد بر اینکه، ایشان هم مثل شیخ انصاری[4] و محقق کرکی[5] و برخی دیگر، تمسک به عام را در جایی که بعضی از افراد عام، در زمان اول، از تحت عام خارج شده باشد، برای شمول حکم عام، نسبت به آن فرد، در زمان‌های بعدی جایز نداند. بر خلاف آخوند[6] که این تمسک را با تفصیلی که قبلاً گذشت جایز می‌داند.

پس باید در اینجا بگوییم که از آنجایی که کافر در زمان کفرش به دلیل « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[7] » از تحت ادله حرمت «ام الزوجة» و «بنت الزوجة المدخوله» خارج شده است و ازدواج او با آنها محکوم به صحت بوده است، پس اگر بخواهد که بعد از اسلام آوردن او، محکوم به حرمت بشوند، باید ادله تحریم «ام الزوجة» مثل ﴿امهات نسائکم﴾[8] و ادله تحریم «بنت

الزوجة المدخولة» مثل ﴿و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهنّ﴾[9] شامل ازدواج‌های در حال کفر این شخص تازه مسلمان شده هم، بشود و این امر مبتنی بر جواز تمسک به عموم ادله تحریم عنوان‌های ذکر شده، نسبت به آنها می‌باشد، که طبق مبنایی که بیان شد، چنین تمسکی ناصحیح است.

سؤال: مگر نه این است که روایت اساس « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[10] » ازدواج آنها را مادامی که کافر هستند تصحیح کرده است، پس بعد از مسلمان شدن، دیگر صحتی در کار نخواهد بود.

جواب: روایت اساس « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[11] » مخصص عموم ﴿امهات نسائکم﴾[12] و ﴿و ربائبکم اللاتی ...﴾[13] است، که مدلولش صحت ازدواج‌های کفار در زمان کفرشان است، لکن تردید در حکم بعد از مسلمان شدن کافر است، که آیا نسبت به ازدواج‌های قبلی‌اش، همان حکم خاص ـ ولو با استصحاب ـ ادامه پیدا می‌کند؟ یا اینکه عموم ادله تحریم شامل آن ازدواج‌ها هم شده و بقاء آن‌ها را تحریم می‌کند.

سؤال: موضوع برای حکم به صحت نکاح عبارت از کافر است، پس با مسلمان شدن او، موضوع عوض می‌شود و وقتی موضوع تغییر کند، دیگر جریان استصحاب صحیح نخواهد بود.

جواب: کفر و اسلام، نظیر سفر و حضر از حالات شخص و موضوع واحد است، نه اینکه موضوع، با کفر و اسلام عوض بشود. و لذا اگر در زمان کفر، زوجیت بوده باشد و بعد از اسلام آوردن او، شک در بقاء زوجیت بشود، اگر ادله‌ای از قبیل اجماع یا روایات بر خروج زوجیت نباشد، حکم به بقاء آن می‌شود.

محقق در شرایع می‌فرماید: «اختلاف الدین فسخ لاطلاق، فان کان من المرأة قبل الدخول سقط به المهر، و ان کان من الرجل، فنصفه علی القول المشهور، و ان کان بعد الدخول، فقد استقرّ»[14] .

می‌فرماید: در جایی که عقد به جهت اسلام آوردن یکی از زوجین به هم می‌خورد، این به هم خوردن عقد فسخ است نه طلاق، و لذا احکام طلاق از قبیل شهادت عدلین و... در آن نمی‌آید. و این مطلب، مقتضای روایات و مورد اجماع است. و اینکه در بعضی از روایات «یطلق» دارد، آن را یا از باب افعال به معنای رها کردن گرفته‌اند و یا اینکه از همان باب تفعیل ولکن به معنای لغوی‌اش که به معنای آزاد نمودن در مقابل امساک است حمل می‌شود، نه اینکه مقصود از آن طلاق مصطلح باشد.

مرحوم محقق که عبارتش گذشت، می‌فرماید: اگر چنانچه زن قبل از دخول اسلام بیاورد و در اثر اسلام عقد او فسخ شود، هیچ مهریه‌ای را مستحق نخواهد بود[15] .

می‌فرماید: نکاح ـ کانّه ـ معاوضه‌ای است بین مهریه و بضع و از خاصیت معاوضه این است که در صورت وقوع فسخ در آن قبل از مبادله، هر یک از عوضین به حالت قبل از عقد بر می‌گردند، پس در اینجا هم که قبل از دخول عقد منفسخ شده است، مهریه هم ساقط می‌شود. خصوصاً که منشأ فسخ از ناحیه زن بوده است نه شوهر، و مسأله وجوب اسلام آوردن بر او، با توجه به اینکه بالاخره عوض تحویل شوهر نشده است، مانع از مقتضای قاعده ـ که سقوط مهریه است ـ نمی‌شود[16] .

این استدلال صاحب جواهر اشکالات متعددی دارد.

اشکال اول: این است که اینکه ایشان می‌فرمایند که فسخ در اینجا از ناحیه زن بوده است، حرف تمامی نیست، چرا که فسخ عقد در صورت اسلام آوردن زن به یک امر دیگر هم بستگی دارد و آن اسلام نیاوردن شوهر است، چون با اسلام آوردن مرد عقد به هم نمی‌خورد و به عبارت دقیق‌تر، عدم اسلام مرد ـ مقارنا یا متقدما بر اسلام زن ـ منشأ به هم خوردن عقد شده است.

اشکال دوم: این است که اینکه ایشان قائل به وجود معاوضه بین مهریه و بضع شده است مطلب ناصحیحی است، و از اینجاست که چه بسا ممکن است که از مرد کاری ساخته نباشد، و یا زن از قابلیت مناسب برخوردار نباشد، ولی مع ذلک باز هم مهر ثابت بشود و لذا مهر در مقابل خود آن فعل (دخول) نیست، بلکه در مقابل قیمومت مرد بر زن برای زن مهریه‌ای تعیین می‌شود.

اشکال سوم: بر فرض تنزل و اینکه بپذیریم که نکاح هم از قبیل معاوضه بین مهر از مرد و چیزی از زن باشد، چه دلیلی اقتضاء می‌کند که آن چیز خصوص وقاع باشد؟ و اما سایر تمتعات هیچ مهری در مقابلشان نباشد؟ با اینکه احتمال تقسیط به اینکه نصف مهر در مقابل وقاع و نصف دیگرش در مقابل سایر تمتعات باشد، وجود دارد و شارع هم در طلاق قبل از دخول نصف مهر و بعد از دخول تمام مهر را تعیین نموده است. در حالی که شما معاوضه را فقط در بین مهر و بضع قرار داده‌اید و عدم مهر قبل از دخول در صورت فسخ به سبب اختلاف در دین را بر عدم تحقق معاوضه مترتب کرده‌اید.

اشکال چهارم: باز هم بر فرض تنزل و قبول این که مهر در مقابل خصوص بضع باشد، لکن حکم به عدم تحقق معاوضه در صورتی است که زن تمکین نکرده باشد، و اما اگر زن تمکین نموده، ولی مرد از آن استفاده نکرده باشد، حکم به تحقق تبادل می‌شود، مثل باب اجاره که وقتی که اجیر در موعد مقرر آماده کار شد، اجرت را مستحق می‌شود، اگرچه کارفرما از او استفاده نکرده باشد، چرا که در اختیار گذاشتن و ممکن کردن قبض برای تحقق تسلیم کافی است.

دومین دلیل بر سقوط مهر را صحیحه عبدالرحمن بن الحجاج قرار داده‌اند که متن روایت چنین است که:

«مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع فِی نَصْرَانِیٍّ تَزَوَّجَ نَصْرَانِیَّةً فَأَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ قَدِ انْقَطَعَتْ عِصْمَتُهَا مِنْهُ وَ لَا مَهْرَ لَهَا وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا منه»[17] .

صحیحه مذکور اگر چه از نظر دلالت بر عدم مهر در مورد بحث به تنهایی اشکالی ندارد ولکن در بین روایات، معتبره سکونی با آن معارض است، چرا که در روایت سکونی امام‌علیه السلام حکم به استحقاق نصف مهریه برای مجوسیه‌ای که قبل از دخول مسلمان شده است، کرده است.

و اما متن روایت:

«عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی مَجُوسِیَّةٍ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع لِزَوْجِهَا أَسْلِمْ فَأَبَی زَوْجُهَا أَنْ یُسْلِمَ فَقَضَی لَهَا عَلَیْهِ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ قَالَ لَمْ یَزِدْهَا الْإِسْلَامُ إِلَّا عِزّاً»[18] .

یعنی در مورد زنی مجوسی که قبل از دخول به او، مسلمان شده است حضرت علی‌علیه السلام ابتداء به شوهرش پیشنهاد اسلام کرد، وقتی شوهرش نپذیرفت، حضرت حکم فرمود به اینکه شوهر باید نصف مهریه را به زن بدهد و حکمش هم با ظهوری قوی اقتضاء وجوب می‌کند چرا که می‌فرماید: «قضی لها علیه» و بعد هم یک تعلیلی آورده است که معارضه را تقویت می‌کند و آن اینکه می‌فرماید که اسلام آوردن موجب ازدیاد عزت می‌شود نه اینکه باعث شود که حقش پایمال شده و جریمه شود، که مقتضای این استدلال این است که پس باید زن هم مثل سایر مسلمان‌ها نصف مهر را بگیرد و احتمال

وجود خصوصیت برای مجوسی بودن را هم تضعیف کرده و معارضه را نسبت به یهودی و نصرانی هم تقویت می‌کند.

احتمال اول: این است که گفته شود که این حکم اختصاص به مجوسیت دارد، چرا که فاصله دین مجوس از اسلام خیلی بیشتر از فاصله ادیان یهود و مسیحیت از اسلام است.

احتمال دوم: این است که بگوییم که این حکم اختصاص به زمان صدر اسلام که مسلمانان از نظر عدد و قوت کمتر از مسلمانان عصر امام رضاعلیه السلام بوده‌اند دارد، تا اینکه تشویقی برای مسلمان شدن زنان کافره و سخت گیری برای مسلمان نشدن شوهران کافرشان و بالاخره منجرّ به کثرت و قوت مسلمانان بشود.

ولکن همان گونه که در توضیح قوت دلالت روایت سکونی اشاره شد، عرف متعارف چنین احتمالاتی را با توجه به قوت موجود در ظهور روایت در عمومیت حکم نسبت به ادیان مختلف و زمان‌های گوناگون، قبول نمی‌کند.

بعد از اینکه تعارض بین دو روایت استقرار پیدا کرد، نوبت به رجوع به مرجحات می‌رسد و از آنجا که روایت سکونی موثقه است ولی روایت عبدالرحمن بن الحجاج صحیحه است و شیخ در «عده» ادعای اجماع بر تقدم صحاح بر موثقات ـ در صورت تعارض بین آنها ـ نموده است.

پس روایت اول را که دلالت بر سقوط مهر می‌کند مقدم می‌داریم و در نتیجه در صورتی که زن کافره‌ای قبل از دخول به او، مسلمان بشود، هیچ گونه مهری را از شوهر کافرش استحقاق نخواهد داشت.

«والسلام»