درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث درباره حکم نکاح همسران کتابیه مازاد بر حدّ نصاب کافری است که کتابی بوده و اسلام آورده است. در این جلسه به بیان مقصود صاحب جواهر از ابطال زوجیت به وسیله انتخاب پرداخته، و برداشت قبلی خود از عبارت ایشان را نادرست خواهیم دانست، سپس با توضیحی درباره منظور مرحوم محقق از تفاوت حکم بین اراده طلاق و اراده فراق، اشکال صاحب جواهر به ایشان مبنی بر کفایت فرض منکوحه بودن از سوی قاصد طلاق و عدم لزوم منکوحه بودن ثبوتی را تمام می‌شماریم. آنگاه با طرح بخش دیگری از کلام محقق، و اشاره به نظر شیخ طوسی در خلاف و مبسوط، دو توجیه از علامه درباره آن، و پاسخ خود ایشان به کلام شیخ را مطرح ساخته، و اشکال صاحب جواهر به آن پاسخ را وارد خواهیم دانست.

مرحوم صاحب جواهر در مبحث حکم مهریه کتابیه‌ای که شوهر کتابی او اسلام آورده، حکم مسأله را در فرض دخول، بنابر آنکه مبتنی بر کدام یک از دو مبنای زیر باشد، متفاوت دانسته است: یکی از این دو مبنا عبارت است از کشف بطلان عقد زنان زائد بر حدّ نصاب از اصل به وسیله اختیار. مبنای دیگر که مبتنی بر صحت نکاح کفار است، عبارت است از

صحت نکاح جمیع زنان پس از اسلام زوج، و ابطال زنان زائد بر حدّ نصاب از زمان اختیار به وسیله انتخاب[1] .

در جلسه قبل عرض کردیم مبنای دوم ظاهر در این معناست که پس از اسلام شوهر نیز هر هشت زن، زوجه وی می‌باشند و با انتخاب چهار تن از آنان، زوجیت چهار نفر دیگر باطل می‌گردد. و در واقع ایشان بین وضع و تکلیف در این مسأله فرق گذاشته و قائل به بقاء وضعی زوجیت همه زنان، و ملزم بودن تکلیفی زوج به رها ساختن زنان زائد بر حدّ نصاب شده است.

و عرض کردیم اگر برداشت ما از کلام ایشان درست باشد:

اولاً: این مطلبی است که در کلمات سابقین نیست و هیچ کس به آن قائل نشده است.

ثانیاً: این معنا با فرمایش فقها در موارد دیگر، و از آن جمله با کلام محقق در مسأله طلاق چهار زن از هشت زن سازگاری ندارد. زیرا ایشان تصریح کرده‌اند که «به وسیله طلاق، نخست نکاح مطلقات تثبیت می‌شود، سپس مطلقه می‌گردند.» آن گاه نتیجه گرفته‌اند که با طلاق چهار تن، هر هشت تن رها خواهند شد[2] .

از این کلام به خوبی استفاده می‌شود که زنان، قبلاً منکوحه نبوده و با طلاق منکوحه می‌شوند. صاحب جواهر هم با این کلام مخالفت نکرده و ظاهراً آن را پذیرفته است. در حالی که ظاهر فرمایش خود ایشان در مبنای دوم از دو مبنای مذکور، بقاء زوجیت زنان و منکوحه بودن آنان قبل از اختیار و قبل از طلاق است.

با این حال، تأمل بیشتر در کلام صاحب جواهر نشان می‌دهد که منظور ایشان از بقاء زوجیت و منکوحه بودن زنان پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، زوجیت فعلی نیست، و انتخاب نیز چنین زوجیتی را ابطال نمی‌کند. بلکه از نظر ایشان آنچه که به وسیله اختیار و انتخاب ابطال می‌گردد، شأنیت و صحت تأهلی زوجیت است، یعنی زوجیتی که قابل تطبیق بر همه زنان بوده، و آنان در این جهت دارای قابلیت یکسان می‌باشند.

به عبارت دیگر، ایشان می‌فرماید: پس از اسلام شوهر، چهار زن به نحو کلی فی المعین، همسر او هستند. و این بدان معناست که تمام زنان در جهت انطباق این کلی بر آنان مشترک هستند، لیکن پس از تطبیق بر چهار تن، قابلیت انطباق از سایر زنان زائل می‌گردد. با این معنا از یک سو اشکال متفرد بودن ایشان در این نظریه منتفی می‌شود، و از سوی دیگر، ناسازگاری آن با کلمات سایر فقها در موارد دیگر مرتفع می‌گردد.

با برداشت جدیدی که از کلام صاحب جواهر مطرح ساختیم، فرمایش مرحوم محقق[3] نیز درباره تفاوت بین اراده طلاق و اراده فراق روشن می‌گردد. در واقع ایشان فرموده‌اند:

اختیار فراق از مازاد بر اربع باعث می‌شود که صحت تأهلی و صلاحیت تطبیق زوجیت، از آنان زائل گشته و زوجیت سایر زنان تثبیت گردد. اما اگر به جای فراق، مثلا چهار زن را طلاق دهد ـ نظر به اینکه متعلق طلاق شرعی باید منکوحه معین و فعلی بوده و طلاق لابعین صحیح نمی‌باشد ـ زوجیت زنانی که مورد طلاق قرار گرفته‌اند، از صورت تأهلی به زوجیت فعلی متحول گشته و آنان بالفعل منکوحه مرد می‌شوند و همین امر زمینه طلاق شرعی را فراهم ساخته و طلاق آنان محقق می‌گردد. و طبعاً صحت تأهلی نیز از سایر زنان زائل شده و آنان به طور کامل از زوجیت خارج خواهند گشت. البته اگر طلاق باطل هم باشد، به لحاظ آنکه اراده آن متضمن تعیین چهار تن از زنان است، اثر آن تثبیت زوجیت آنان و نفی زوجیت از سایر زنان خواهد بود.

صاحب جواهر می‌فرماید: این نکته را نباید از نظر دور داشت که وقوع طلاق غیر از قصد طلاق است. و به همین لحاظ، گر چه وقوع صحیح طلاق، مستلزم ثبوت نکاح است، و طلاق صحیح، ملازم منکوحه بودن، و این خود ملازم با نفی زوجیت از سایر زنان می‌باشد،

لیکن قصد طلاق را نباید مستلزم قصد اختیار نکاح دانست. زیرا بود و نبود واقعی علقه زوجیت بر زنان و صحت و عدم صحت منکوحه بودن آنان در قصد طلاق نهفته نیست تا ثبوت زوجیت آنها و نفی زوجیت از بقیه را از آن نتیجه بگیریم. به بیان دیگر، امکان قصد طلاق زن، مشروط به این نیست که وی ثبوتاً منکوحه شخص باشد، بلکه اگر انسان منکوحه بودن زنان را فرض هم کرده باشد، قصد طلاق از او متمشی می‌گردد.

فرض منکوحه بودن از سوی کسی که تفصیلاً با مسائل آشناست، به این نحو محقق می‌گردد که زوجیت را به نحو کلی فی المعین قصد کند تا پس از تطبیق بر افراد مورد نظر خود، زوجیت آنان را از صورت کلی بیرون برده و به جزئی متحول سازد، آن گاه زوجیت آنها را با اجرای طلاق ازاله نماید. همچنان که در مورد جاهل نیز که نسبت به مسائل مربوطه آگاهی ندارد، مفروض بودن زوجیت با مشکلی مواجه نخواهد بود. لذا حتی در مواردی که طلاق صحیح واقع نمی‌شود، مثل طلاق اجنبیه‌ای که انسان او را به اشتباه زوجه خود تصور کرده، و مثل طلاقی که به بعضی از قیود معلق گردیده، با اینکه طلاق مشروع نیست، ولی فرض منکوحه بودن در آن مسلم است و قصد طلاق امکان پذیر می‌باشد. در چنین مواردی علاوه بر آنکه قصد طلاق محقق گشته، الفاظ آن نیز نه مجازاً بلکه علی نحو الحقیقه در معنای مصطلح طلاق استعمال شده، و مصحح این استعمال هم ـ با اینکه زن ثبوتاً منکوحه نیست ـ فرض منکوحه بودن او از سوی قاصد طلاق می‌باشد.

بنابراین اگر مثلا جدا شدن از زنان را جهلاً نیازمند طلاق دانست و به قصد مفارقت از آنان و نگهداری سایر زنان، طلاق را جاری ساخت، بر خلاف نظر صاحب شرایع، این قصد طلاق متضمن تعیین و تثبیت زوجیت نبوده و تنها دلالت بر اختیار سایر زنان خواهد داشت. چرا که قصد طلاق نه با صحت طلاق ملازم است، و نه الزاماً لوازم طلاق صحیح را در پی دارد. و البته در چنین موارد، چنانچه مثلاً شک داشته باشیم که آیا قاصد طلاق، بقاء زوجیت هشت زن به نحو کلی فی المعین و عدم زوجیت متعین آنان را می‌دانسته یا نه، اصالة العلم و اصل عقلایی بر نفی جهل وجود ندارد و جهل نسبت به تفاصیل این مسائل به شکلی نیست که اصل عقلایی بر نفی آن باشد. بلی در مورد متعارف افراد ـ نه افراد کثیر

الغفله و غیر ضابط ـ چنانچه شک داشته باشیم که آیا طلاق واقع شده، مبنی بر غفلت بوده یا نه، اصل عدم غفلت جاری است[4] .

به طور خلاصه همان طور که عرض کردیم، منظور صاحب جواهر از بقاء زوجیت پس از اسلام شوهر و قبل از انتخاب، شأنیت زوجیت است و اشکالی هم که به صاحب شرایع دارند ـ و اشکال درستی هم هست ـ این است که لازمه طلاق فاقد شرایط، منکوحه بودن ثبوتی زن نیست و طلاق فاقد شرایط، لوازم طلاق صحیح را ندارد، بلکه لازمه آن تنها فرض منکوحه بودن است، و استنتاج ایشان از اراده طلاق، و فرق گذاشتن آن با اراده فراق نادرست است.

بررسی حکم نکاح مادر و دختری که در عقد کافر بوده‌اند

«اذا تزوج امرأة و بنتها ثمّ اسلم بعد الدخول بهما حرمتا و کذا لو کان دخل بالام اما لو لم یکن دخل بواحدة بطل عقد الام دون البنت»[5] .

اگر کافری دفعةً با عقد واحد یا مترتباً با دو عقد، مادر و دختری را به عقد خود در آورد و بعد از دخول به امّ یا هر دو مسلمان شود، عقد هر دو باطل، و هر دو زن بر او حرام می‌شوند. زیرا با توجه به اینکه در حال کفر عقد هر دو صحیح است، از نظر قوانین اسلامی، صحت عقد دختر حتی بدون دخول، مادر وی را از عنوان حرامِ امّ الزوجه برخوردار می‌سازد، و صحت عقد مادر همراه با دخول هم عنوان محرم بنت الزوجة المدخوله را بر دختر محقق خواهد نمود.

اما اگر هیچ یک از آنان مدخوله نبودند، بنابر مشهور با اسلام مرد تنها عقد مادر باطل خواهد شد. زیرا او مادر کسی است که قبلاً زوجه مرد بوده، و می‌دانیم که برای این عنوان حتی بدون دخول نیز حرمت ابد تثبیت شده است، ولی چون عنوان بنت زوجه غیر مدخوله در اسلام حرام نیست، دلیلی نداریم که بقاءً زوجیت دختر زائل گشته و نیاز به تجدید عقد باشد.

با این حکم که تنها شیخ طوسی در خلاف و مبسوط مخالفت کرده است. البته در خلاف بدون فرض عدم دخول، مسأله را به صورت کلی مطرح ساخته و با توجه به اینکه جمع بین امّ و بنت در اسلام باطل بوده و چنانچه مسلمان به آن اقدام نماید می‌تواند با عقد جدید هر کدام را که بخواهد تزویج نماید، می‌فرماید: اگر در حال شرک با لفظ واحد بین امّ و بنت جمع نماید، سپس اسلام آورد، مخیّر است هر کدام را که بخواهد امساک کند و دیگری را رها سازد[6] .

لیکن در مبسوط فرض مسأله عبارت از امّ و بنتی است که مدخوله نیستند. و می‌فرماید: در این مسأله دو قول هست:

اول اینکه در امساک یکی از آن دو مخیر است.

دوم اینکه عقد بنت صحیح است و امّ از حباله نکاح خارج می‌شود.

آن گاه نظر اول را که تخییر است اقوی معرفی می‌کند[7] .

مرحوم علامه در مختلف دو توجیه برای کلام شیخ نقل کرده است[8] :

توجیه اول: می‌دانیم که اگر در حال شرک با عقد واحد مثلاً ده زن را تزویج نماید، آن گاه مسلمان شده و چهار تن از آنان را به همسری برگزیند، بر اساس روایات نکاح آن چهار تن صحیح، و زوجیت بقیه باطل خواهد بود. از همین جا می‌توان فتوای مرحوم شیخ را موجه دانست. زیرا کافر تازه مسلمان اگر مثلاً دختر را انتخاب کند، به نحو شرط متأخر کشف می‌شود که مادرش از اول هم همسر مرد نبوده و طبعاً دختر، عنوان بنت الزوجه پیدا نمی‌کند، و چنانچه از بین آن دو، مادر را برگزیند، به همان نحو کشف می‌شود که از اول تنها همین مادر، همسر مرد بوده و دخترش اصلاً در حباله نکاح وی نبوده است و لذا

عنوان ﴿امهات نسائکم...﴾[9] بر مادر صادق نمی‌باشد. و صرف معقوده بودن او نیز سبب حرمت ابد وی نخواهد بود.

توجیه دوم: اگر در حال شرک با عقد واحد بین کسانی که جمع آنها جایز نیست جمع نموده و در حال اسلام یکی از آنها را انتخاب نماید، انتخاب او به منزله نکاح ابتدایی و عقد جدید است زیرا انتخاب دارای حدّ و مرز و محدودیت‌هایی است که جز در صورت تحقق شرایط مجاز نخواهد بود. به همین جهت تنها انتخاب کسی جایز است که نکاح ابتدایی او جایز باشد. لذا مثلا اگر در بین هشت زن، برخی از آنها از محارم نسبی همچون مادر یا دختر مرد باشند ـ همچنان که با عقد ابتدایی، معقوده واقع نمی‌شوند ـ نمی‌توانند جز منتخبین وی قرار گیرند. بنابراین چنانچه اختیار و انتخاب را به منزله عقد ابتدایی بدانیم، اقدام کافر تازه مسلمان در مورد انتخاب یکی از مادر و دختر، گویا اقدام به ازدواج فردی او از هم اکنون خواهد بود و به همین لحاظ فتوای مرحوم شیخ مبنی بر تخییر موجه به نظر می‌رسد.

مرحوم علامه با مردود دانستن این دو توجیه، نظر شیخ را نادرست شمرده و بنابر قولی که کفار را مانند مسلمین هم به اصول و هم به فروع مکلف می‌داند، می‌فرماید: فرمایش ایشان در صورتی تمام است که انتخاب در حال اسلام امکان پذیر باشد، در حالی که می‌دانیم چنین امکانی وجود ندارد، زیرا امّ به مجرد وقوع عقد بر بنت، محکوم به حرمت شده است، لذا زمینه‌ای برای انتخاب وی باقی نمی‌ماند[10] .

صاحب جواهر که خود نیز فرمایش شیخ را ناتمام می‌داند، پاسخ علامه به کلام شیخ را نپذیرفته و می‌فرماید:

این پاسخ مبنی بر دو نکته است:

یکی آنکه ادله حرمت جمع بین امّ و بنت از کتاب و سنت و اجماع تمام بوده و مقتضی تحریم موجود است.

دیگر آنکه وقوع عقد در زمان کفر نمی‌تواند مانع اجرای این حکم باشد. زیرا کفار همچنان که به اصول مکلف هستند، به فروع نیز تکلیف داشته و با مسلمین در این جهت اشتراک دارند[11] .

آنگاه به این پاسخ اشکال کرده و می‌فرماید: حرمت جمع بین امّ و بنت مبتنی بر تکلیف کفار به فروع نیست بلکه اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، فرمایش شیخ مبنی بر عدم حرمت موجه خواهد بود. زیرا همچنان که مسلمان اگر با عقد واحد بین امّ و بنت جمع نماید، هیچ یک بر او حرام نگشته و او می‌تواند با عقد جدید اقدام به تزویج یکی از آن دو نماید، برای کافر نیز بنابر شرکت، باید این امکان وجود داشته باشد و نباید هر دو زن بر او حرام باشند[12] .

اولاً: گر چه از نظر ما تکلیف کفار به فروع به نحو موجبه جزئیه ثبوتاً بی‌مانع بوده و اشکال عقلی بر آن وارد نمی‌باشد، لیکن از نظر مقتضی و در مقام اثبات نیازمند دلیل است. بنابراین اگر شارع مقدس، احکام و خطابات را اختصاص به مؤمنین نداده و مثلاً با تعبیر للناس، همه مردم را مخاطب قرار داده باشد، طبعاً کفار نیز مشمول آن احکام خواهند بود. اما در صورتی که از طریقی اختصاص به مؤمنین را به دست آوریم، مثل اینکه صریحاً خطاب به مؤمنین شده، آیا اگر خطاب به عموم نیز باشد، از طریق مثلاً مخصص، مانند سایر عام و خاص‌ها، اختصاص اثبات گردد، طبعاً شامل کفار نبوده و اشتراک بین کفار و مسلمین اثبات نمی‌گردد.

بر این اساس، در مسأله مورد بحث، از ادله‌ای که مفاد آن « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[13] » است می‌توان استفاده کرد که شرایط صحت نکاح در حال کفر عیناً مانند شرایط صحت در میان مسلمانان نمی‌باشد. و حتی اگر در مورد بقاء نیز شرایط موجود در احکام مسلمانان بر احکام کفار جاری باشد، در حال حدوث، آن شرایط معتبر نبوده و اثباتاً و اجماعاً و به

حسب روایات، کفار با مسلمین در این شرایط مشترک نیستند و نمی‌توان زوجیت امّ و بنت را در حال کفر باطل به حساب آورد.

ثانیاً: چنانچه انتخاب را به نحو شرط متأخر کاشف از صحت زوجیت افراد مختار و بطلان نکاح افراد غیر مختار از اصل بدانیم، در اینجا نمی‌توان به آن قائل شد. زیرا اگر فرضاً مرد بدون انتخاب از دنیا برود، باید قائل شویم که هیچ یک از دو زن، همسر او نبوده‌اند، در حالی که ظاهر دلیل لکل قوم نکاح بلکه اجماع بر این است که در حال کفر، هر دو زن زوجه مرد بوده، و با اسلام وی، زوجیت آنها بقاءً از بین می‌رود، و در این صورت باید به قوانین کلی مراجعه شود. لذا چون می‌دانیم که اگر دختر یک زن، سابقاً زوجه مردی بوده، آن زن به عنوان امّ الزوجه بر او حرام است، و چنانچه مادر یک دختر، سابقاً همسر مردی بوده و دخول هم صورت نگرفته، آن دختر بر وی حرام نمی‌باشد، و بقاءً هم مبطلی برای زوجیت او موجود نیست، باید قائل شویم که علقه نکاح همچنان بر گردن او باقی بوده و کلام مرحوم شیخ همچنان که صاحب جواهر نیز فرموده، ناتمام خواهد بود.

«والسلام»