درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث در نحوه بقاء نکاح زوجات در حد نصاب برای زوجی بود که اسلم علی اکثر من اربع زوجات، در این جلسه به بررسی آنچه در شرایع و جواهر آمده است می‌پردازیم. محقق و صاحب جواهر یکی از انحاء اختیار زوج را خطاب‌های طلقتک و اخترت فراقک می‌دانند، با این تفاوت که در طلقتک، زن مورد خطاب از زنان داخل حد نصاب شمرده می‌شود و سپس مطلقه می‌گردد، بر خلاف زن مورد خطاب به وسیله اخترت فراقک که فقط از دائره صلاحیت و شأنیت برای زوجیت خارج می‌گردد که توضیح این کلام بنابر مبانی مختلف و بررسی اشکالات وارده و رفع بعضی از آنها، ادامه بحث این جلسه را تشکیل می‌دهد.

بحث‌هایی در شرایع و جواهر در مورد نحوه اختیار مطرح شده است که به آنها می‌پردازیم. یکی از این بحث‌ها این است که اگر زوجی که اسلم علی اکثر من اربع زوجات خطاب به یک یا چند نفر از زن‌ها بگوید طلقتک، همین کلام، حکایت از انتخاب او به عنوان یکی از زوجات (داخل در حد نصاب) می‌گردد و البته مطلقه هم می‌شود، لذا صاحب شرایع می‌گوید:

لو قال لواحدة طلقتک صح نکاحها و طلقت و کانت من الاربع و لو طلق اربعاً، اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات ثم طلقن بالطلاق[1] .

ولی اگر زوج با لفظ طلاق نگوید بلکه بگوید اخترت فراقک، اثر آن تنها جدا شدن همین زن می‌باشد نه آنکه از زنان داخل حد نصاب شمرده شده و سپس جدا شود[2] .

صاحب جواهر در فرق بین استفاده از این دو لفظ می‌فرماید:

لانه لایواجه به الا الزوجة اذ موضوعه ازالة قید النکاح[3] ، طلاق ازاله قید نکاح است و اثبات مقید، اثبات قید آن است پس لازمه صحت طلاق این است که ابتدائاً نکاحی واقع شده باشد که با طلاق بخواهد آن را ازاله نماید و این زوج با قصد طلاق، قصد نکاح قبلی نیز کرده، پس ابتدا این زن، همسر این زوج می‌گردد و سپس به وسیله طلاق از زوجیت او خارج می‌شود، لذا این زن که به او طلقتک خطاب شده است از اربع (حد نصاب) شمرده می‌شود، حال اگر به چهار زن چنین خطابی بکند لازمه آن، جدا شدن بقیه زوجات نیز می‌باشد.

نکته‌ای در این مطلب وجود دارد که احتیاج به بحث و تأمل دارد و آن اینکه مگر این تعلیل وارد در طلاق در فراق وجود ندارد، زیرا اگر مراد از طلاق و فراق معانی تکوینی آنها باشد (به معنای آزاد بودن خارجی و تکوینی) دیگر احتیاجی به اینکه قبلاً زن شرعی او باشد و سپس خارجاً جدا شود ندارد و اگر مراد معنای تشریعی آن باشد، باید این زن تشریعاً قبلاً زوجه او باشد تا بعداً در هنگام خطاب از او جدا گردد. پس تفکیک بین این دو خطاب به چه خاطر است؟

برای این تفکیک توضیحی داده نشده است ولی ما می‌گوییم:

تصور زوجیت این زنان بعد از اسلامِ زوج را به نحو کلی فی المعین قبلاً بیان نمودیم و گفتیم چهار زن به نحو کلی در میان تمامی زوجات این مرد، زوجه او هستند و زوجیت برای بعضی از آنها به صورت معین اثبات نشده است، حال اضافه می‌کنیم که طلاق متوقف است بر اینکه زوجیت معیناً وجود داشته باشد تا به وسیله آن، زوجیت معیّنه منفصل شود ولی در فراق، احتیاجی به تعین وجود ندارد و در صحت آن همان نحوه کلی

فی المعین کفایت می‌کند. کلی زوجیت صلاحیت دارد که بر هر کدام از این زنان تطبیق نماید و با اخترت فراقک، صلاحیت این فرد برای تطبیق کلی بر او از بین می‌رود.

به بیان دیگر، در طلاق، فعلیت نکاح و زوجیت از بین می‌رود ولی در فراق شأنیت و صحت تأهلی آن از بین می‌رود، پس در طلاق، ابتدا باید زوجه به صورت معین فرض شود و سپس مطلقه گردد، لذا این زن مورد خطاب طلقتک، از زنان مورد انتخاب و داخل در حد نصاب شمرده می‌شود، ولی در فراق، این زن مورد خطاب فقط از شأنیت تطبیق کلی زوجیت به او خارج می‌شود. و واضح است که خروج از شأنیت در مورد این زن، منافاتی با بقاء فعلیت زنان دیگر نیز ندارد.

صاحب جواهر در اخترت فراقک دو تصور بیان می‌نماید:[4]

الف: آنکه با اخترت فراقک اراده جدا شدن زن مورد خطاب را می‌نماید که در این صورت همچنان که گفتیم این زن فقط از دائره صلاحیت زوجیت خارج می‌شود و منافاتی با بقاء بقیه در این دائره ندارد.

ب: آنکه با این تعبیر، بالکنایه اراده طلاق او را نموده باشد (همچنان که بعضی از فقهاء از کتاب الطلاق به کتاب الفراق تعبیر نموده‌اند). البته در این تصور دوم اگر قایل شویم که الفاظ کنایی برای طلاق مثل خود صریح طلاق هستند، اخترت فراقک حکم طلقتک را پیدا می‌کند، ولی اگر استفاده از الفاظ کنایی را برای طلاق صحیح ندانستیم و از طرفی پذیرفتیم که قصد طلاق لازمه‌اش قصد نکاح قبلی است ـ خواه طلاق شرعاً صحیح باشد و خواه شرعاً صحیح نباشد ـ در این صورت، این زن، زوجه این شخص می‌شود (به خاطر اختیار زوجیت و نکاح که لازمه قصد طلاق بود) و مطلقه هم نمی‌شود (به خاطر عدم صحت کنایه برای طلاق)

پس در مخاطب به «اخترت فراقک» بنابر مبانی مختلف سه حکم تصور دارد:

1ـ منکوحه است و مطلقه هم نیست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و عدم صحت لفظ کنائی برای طلاق)

2ـ منکوحه است و مطلقه هم هست (در صورت اراده زوج کنایه برای طلاق را و صحت لفظ کنائی برای طلاق)

3ـ منکوحه نیست و جدا می‌گردد (در صورت عدم اراده زوج کنایه برای طلاق را و تصور زوجیت به نحو کلی فی المعین)

وقتی زوج، زنان زائد بر حد نصاب را جدا نمود آیا برای بقاء نکاح زنان باقیمانده، احتیاج به انشاء بقاء نکاح وجود دارد؟

صاحب جواهر می‌فرماید: لوقال لمازاد علی الاربع اخترت فراقکن اندفعن و ثبت نکاح البواقی و ان لم یحصل منه انشاء بقاء نکاحهن[5] .

البته اینکه ایشان می‌فرماید ثبوت نکاح بقیه، احتیاجی به انشاء بقاء نکاح بقیه ندارد بنابر مبنای خودشان واضح و روشن است، زیرا مبنای ایشان این بود[6] که نکاح تمامی این زن‌ها همچنان که در حال کفر صحیح بود بعد از اسلام زوج باز هم هنوز صحیح است ولی زوج ملزم است که تعداد زوجات خود را به حدّ نصاب برساند (تفکیک بین حکم وضعی و حکم تکلیفی) و با اختیار و انتخاب، ابطال نکاح مازاد علی النصاب بنماید. پس به خاطر اینکه همگی قبلاً زوجه او بوده‌اند، عامل مخرج هم مازاد علی النصاب را خارج نموده است دیگر صحت نکاح بقیه، احتیاج به انشاء بقاء نکاح ندارد.

و اما بنابر مبنای مختار ما (که بعد از اسلام زوج، نکاح معیّنات از بین رفته و فقط به نحو کلی فی المعین، 4 زن غیر معین زوجه او هستند) نیز می‌توان گفت: هر چند همه این زن‌های معیّن به وسیله اختیار و انتخاب زوج صلاحیت تطبیق کلی بر آنها وجود دارد ولی هنگامی که زوج، صلاحیت و شأنیت زائد علی النصاب را به وسیله جدایی و اختیار فراق از بین برد صلاحیت و شأنیت زوجه بودن نسبت به بقیه، خود به خود به فعلیت می‌رسد و تعین خارجی نیز پیدا می‌نماید و دیگر احتیاجی به تعیین و انشاء بقاء نکاح آنها وجود ندارد. همچنان که در بیعی که به نحو کلی فی المعین است و تعین با اختیار بایع صورت

می‌گیرد، او می‌تواند بعد از فروش مثلا صاعی از صبره، به نحو کلی فی المعین، بقیه صبره را به شخص دیگری یا در معامله دیگری بفروشد و آن را معین هم بنماید، در اینجا قهراً صاعی که در ابتدا فروخته بود نیز خود به خود تعین پیدا می‌نماید و دیگر احتیاجی به قصد خاص برای تعیین آن وجود ندارد.

اول: بعضی‌ها اشکال کرده‌اند که اگر زن‌های مورد خطاب طلقتک، بالالتزام مورد انتخاب قرار گرفته باشند و من الاربع باشند و سپس مطلقه شوند با حدیث نبوی که خطاب به فیروز دیلمی که «اسلم علی اختین» فرمود: «طلق ایتهما شئت[7] » سازگاری ندارد زیرا بنابر قبول این کلام، طلاق فیروز دیلمی یکی از 2 خواهر را سبب می‌شود که هر دو خواهر از زوجیت او خارج شوند[8] ، زیرا یکی از آن دو با طلقتک بالمطابقه مطلقه شده و جدا می‌گردد و چون لازمه طلاق، صحت نکاح او در مرحله قبل است و بالالتزام دومی (خواهر زوجه) نیز جدا می‌گردد، در حالی که مسلم است پیامبر اسلام‌صلی الله علیه وآله قصد داشته‌اند که بگویند یکی را رها کن و با دیگری (به عنوان زوجیت) زندگی‌ات را ادامه بده.

صاحب جواهر به این اشکال جواب می‌دهد[9] که مراد از طلق ایتهما شئت، طلاق لغوی است و آن طلاقی که به تقریر پیشین سبب بطلان نکاح هر دو می‌شود طلاق اصطلاحی است.

دوم: اشکال مرحوم صاحب جواهر است.

ایشان می‌فرماید: نعم قد یناقش ذلک بان وقوع الطلاق صحیحاً یستلزم ثبوت النکاح، لاانّ[10] قصد النکاح یستلزم قصد اختیار النکاح، ضروره امکان قصد معنی الطلاق فی الاجنبیة

و ان لم یقع صحیحاً. ایشان می‌فرماید هر چند لازمه صحت طلاق، وقوع نکاح صحیح قبلی است ولی لازمه قصد طلاق، قصد نکاح نمی‌باشد زیرا ملازمه ثبوتی بین مقصودین، ملازمه بین قصدین را به دنبال ندارد، لذا اگر کسی به توهم این که اجنبیه‌ای زوجه اوست او را طلاق داد، این قصد طلاق او، ملازمه با قصد نکاح قبلی او ندارد.

سپس صاحب جواهر نتیجه می‌گیرد که: فدعوی لزوم قصد الطلاق لقصد النکاح علی وجه یتحقق به انشاء الاختیار محل منع[11] . یعنی چون لازمه قصد کسی که طلاق می‌دهد این نیست که او قصد نکاح هم داشته، لذا نمی‌توان گفت عمل او به معنای انشاء اختیار کردن آنان بوده است.

مراد صاحب جواهر در این مطلب روشن و واضح نیست. این مطلب درست است که مابین قصد شی و علم به شی تفاوت وجود دارد. گاهی قید شی مقید، اختیاری است و گاهی غیر اختیاری، انسان که قصد شی مقید می‌کند اگر قید او اختیاری بود قصد مقید، قصد قید نیز هست، ولی اگر قید غیر اختیاری بود (ضروری الثبوت بود) دیگر قصد مقیّد، قصد قید نیست، بلکه تنها علم به قید است، زیرا قصد فقط در امور اختیاری حاصل می‌گردد، مثلا اگر کسی نذر بکند که دو رکعت نماز در روز شنبه اول ذی القعده 1424 بخواند، خواندن این دو رکعت نماز که همان مقید است در امروز مورد قصد است ولی قید که امروز، روز شنبه اول ذی القعده 1424 باشد چون در اختیار شخص نیست مورد قصد او واقع نمی‌شود، بلکه فقط مورد علم او واقع می‌شود. در مورد بحث هم قصد طلاق، لازمه‌اش قصد نکاح نمی‌باشد، زیرا قید بودن نکاح برای طلاق اختیاری نیست. لکن بنابر مبنای خود صاحب جواهر اصلاً توهم چنین چیزی نمی‌شود، زیرا ایشان می‌فرمود بعد از اسلام هنوز هم تمامی زن‌ها زوجه او هستند، و واضح است که لازمه قصد فراق و طلاق، قصد نکاح آنها نیست، زیرا زوجه بودن اینها بعد از اسلام اختیاری نبوده است (بلکه زوال زوجیتشان با اختیار زوج است) و لازمه قصد طلاق تنها علم به نکاح است نه قصد نکاح، یعنی این شخص تنها می‌خواهد با طلقتک، زن‌های بیش از حد نصاب را که می‌داند قبلا زن او بوده‌اند از دائره زوجیت خارج نماید نه آنکه انشائی از او رخ داده باشد که با عقد

سلبی‌اش این زن‌ها را خارج نماید و با عقد اثباتی‌اش صلاحیت بقیه را بالفعل نماید (بلکه تنها مثل شخصی می‌ماند که چند زن دارد و به وسیله طلاق یکی را از دائره زوجیت خارج می‌نماید).

بلی این اشکال را بنابر مبنای غیر صاحب جواهر (مبنای کلی فی المعین) که با خارج نمودن بعضی از افراد کلی، بقیه افراد، خود به خود تعیّن پیدا می‌نمایند باید ملاحظه نمود که آیا به کلام محقق وارد می‌شود؟ و همچنین آیا وجهی برای توجیه این ایراد بنابر مبنای صاحب جواهر وجود دارد یا خیر؟ انشاء الله در جلسه آینده.

«والسلام»