درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

در این جلسه، کیفیت اختیار زوج از بین همسران متعدد به وسیله الفاظی چون «اخترک» و «امسکتک» یا به وسیله طلاق دادن مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.

متن شرایع: «المقصد الثانی و کیفیة الاختیار و هو اما بالقول الدّال علی الامساک کقوله، اخترتک او أمسکتک او ما اشبهه ولو رتب الاختیار ثبت عقد الاربع الاول و اندفع البواقی ولو قال لما زاد علی الاربع: اخترت فراقکن اندفع و ثبت نکاح البواقی ولو قال لواحدة طلقتک صحّ نکاحها و طلقت و کانت من الاربع ولو طلق أربعاً اندفع البواقی و ثبت نکاح المطلقات و طلقن بالطلاق لانّه لایواجه به الّا الزوجة، اذ موضوعه ازالة قید النکاح و الظهار و الا یلاء لیس لهما دلالة علی الاختیار لانه قد یواجه به غیر الزوجة، و اما بالفعل فلو قبل او لمس بشهوة یمکن أن یقال: هو اختیار کما هو رجعة فی حقّ المطلقة و هو یشکل بما یتطرق الیه من الاحتمال[1] ».

بعد از آنکه در مسأله سابق ثابت شد که شخصی که اسلام بر بیش از چهار زن بیاورد باید به تعداد چهار نفر از آنها را برای خود انتخاب نماید و از بقیه مفارقت کند در مسأله ما نحن فیه، بحث بر کیفیت و نحوه اختیار است.

قبل از ورود در این بحث تذکر این نکته هم لازم است که درباره اختیار چهار زن، تعابیری که در روایات وارد شده است، مختلف می‌باشد. در بعضی کلمه «اختر» در بعضی دیگر «أمسک» یا «فارق البواقی» و امثال آن آمده است که مراد از امساک و مفارقت، معنای

تکوینی آن دو نیست چرا که چه بسا زن‌ها در شهر دیگری بوده و در اختیار زوج نبوده تا اینکه در مورد آنها امساک و مفارقت تکوینی معنا پیدا کند بلکه مقصود از این دو کلمه نیز امساک و فراق اعتباری است که از این جهت با کلمه «اختیار» دارای یک معنا می‌باشند.

اما در مورد مسأله محل بحث، از آنجا که گاهی مصادیق اختیار مورد شک و شبهه قرار گرفته که آیا در فلان مورد مثلا اختیار صدق می‌کند یا نمی‌کند؟ در مقصد ثانی بحث از کیفیت اختیار شده است. مرحوم محقق در شرایع می‌فرماید گاهی اختیار به واسطه الفاظی که صراحتاً دلالت بر آن دارند بیان می‌شود. مثل اینکه خطاب به چهار زن معین بگوید من شما را به عنوان زوجیت برای خودم انتخاب کردم یا بگوید من شما را امساک نمودم. البته نسبت به کلمه «امساک» چون ظاهر از معنای لغویش همان معنای تکوینی و نگه داشتن خارجی است، بنابراین به نظر ما این تعبیر از الفاظ صریح در اینجا نیست و بلکه با ضمیمه قرائن خارجی که نشان دهنده امساک اعتباری است دلالت بر مقصود می‌کند.

یکی دیگر از طرق اختیار که مورد بحث فقهاء واقع شده است اختیار به واسطه صیغه طلاق است و تقریب آن همان طوری که مرحوم محقق فرموده است[2] این چنین است که چون طلاق صحیح شرعی در حقیقت ازاله قید زوجیت است، پس بنابراین وقتی زوج یکی از همسرانش را طلاق می‌دهد در واقع مفهوم آن این است که در رتبه و زمان سابق (تعبیر صحیح زمان سابق است چرا که همان طوری که در مباحث سابقه گفته‌ایم تقدم و تأخرهای رتبی اگر چه در مباحث عقلی مورد توجه بوده و کارگشا می‌باشند ولیکن در مباحث فقهی که مبتنی بر مسائل عرفی و متعارف است مطالب دقیق عقلی و از آن جمله تقدم و تأخر رتبی بدون فایده است. بنابراین اگر در این مباحث سخنی از رتبه به میان می‌آید، تعابیری تسامحی خواهد بود.) وی را به همسری خودش انتخاب کرده و آن گاه آن را طلاق می‌دهد. نتیجه این بیان این می‌شود که اگر یک زن را طلاق داد در واقع او را جزء چهار زنی که باید اختیار کند قرار داده است ولیکن پس از انتخاب آن را طلاق داده

است، بنابراین اگر چهار زن را طلاق بدهد معنای آن این است که این چهار زن را برای خود انتخاب کرده و قهراً بواقی از زوجیت او خارج‌اند و بعد که همین چهار تا را طلاق داده در نتیجه این می‌شود که هیچ زنی ندارد.

در مقابل این گفتار از مرحوم محقق، عده‌ای گفته‌اند طلاق در ما نحن فیه ملازم با اختیار نیست، زیرا در خود روایات تعابیری نظیر «یُمسک أربعاً و یطلق ثلاثاً[3] » و «اخترمنهن أربعاً و فارق سائرهن[4] » و مانند آن آمده که به وضوح از آنها استفاده می‌شود که طلاق ملازم با اختیار نیست.

مرحوم صاحب جواهر از این بیان جواب داده[5] که به نظر ما نیز پاسخ صحیحی است و آن این است که می‌فرماید مراد از «یطلق» که در روایات آمده است «طلاق اصطلاحی شرعی» نیست زیرا تمامی فقهای عامه و خاصه متفقند که اگر زوج چهار زن را انتخاب کرد زنان دیگر وی به طور قهری از زوجیت او خارج می‌شوند و نیازی که آنها را طلاق بدهد نیست در حالی که در این روایات پس از آنکه در مورد حد نصاب تعبیر امساک می‌کند، نسبت به سایر افراد نیز تعبیر «یطلق» را به کار می‌برد، بنابراین همین نکته قرینه می‌شود که مقصود از «یطلق» باب افعال و به معنای آزادی و رهایی است چنانچه تعبیر «فارق» به معنای آزادی و جدایی قهری استعمال شده است. و اساساً جمع بین «امسک اربعاً و یطلق ثلاثاً» در روایت به دلالت اقتضاء حکم می‌کند که مقصود از طلاق معنای لغوی آن باشد.

به نظر ما اینکه به طور کلی حکم به ملازمت طلاق با اختیار شود، صحیح نیست زیرا:

اولاً: در مورد جاهل به حکم مثل کسی که تازه مسلمان شده ولیکن نمی‌داند در اسلام زیاده بر چهار زن جایز نیست و وی مُلزم است که از بین همسرانش چهار تا را انتخاب

کرده و بقیه را رها نماید. این چنین فردی اگر پس از تشرف به اسلام بعضی از همسران خود را طلاق شرعی بدهد. طلاق او ملازم با اختیارش نمی‌باشد.

ثانیاً: در موارد جهل به موضوع و شبهه موضوعیه ملازمه تمام نیست مثلا در مورد کسی که اصل حکم اختیار را در اسلام می‌داند ولی به خاطر جهات مختلفی فعلاً التفات ندارد که هشت زن دارد مثل کهولت سن (چنین مواردی خارجاً نیز واقع شده و ندرت آن چنانی ندارد) یا توهم اینکه عقد بعضی از همسران وی باطل بوده و امثال این موارد که به شبهه موضوعیه وجود هشت زن را التفات ندارد، در این موارد اگر چنین فردی بعضی از همسران خود را طلاق بدهد بدین معنا نیست که از بین زنانش این عده را انتخاب نموده و بعد طلاق داده است.

ثالثاً: در مواردی که شخص عالماً و عامداً به حکم و موضوع معذلک از روی بی‌مبالاتی و عدم تعهد شرعی می‌گوید این چهار زن در زوجیت من باقی بوده و سایرین را طلاق شرعی می‌دهد. در این موارد نیز شخص ادعای زوجیت نسبت به همان موارد مورد نظر خودش را دارد، دقیقاً مثل بیع غاصب که در مکاسب مطرح است[6] که اگر غاصبی با علم به غصب و حکم آن مال مغصوب را به ادعای مالکیت برای خود به شخص دیگری بفروشد که در آن موارد نمی‌توان گفت به علت اینکه شارع بیع غاصب را امضاء نکرده است پس وی نیز قصد چنین کاری را نداشته. بلکه صحیح این است که قصد و اراده غاصب برای ملکیت بوده منتها بیع او مورد امضاء واقع نشده است.

در ما نحن فیه نیز اگر زوج از روی بی‌مبالاتی عده‌ای را طلاق بدهد و عده‌ای را انتخاب کند نمی‌توان به عهده او گذاشت که همان مواردی را که طلاق شرعی داده است در زمان متقدم انتخاب نموده است.

رابعاً: اصل اینکه بگوییم در مورد شخص عالم عامد و متعهد طلاق شرعی به معنای آن است که در زمان متقدم زنان را انتخاب کرده و چون بعد طلاق می‌دهد پس از زوجیت او

خارج می‌شوند. تمامی این مطالب مبتنی بر این است که ما در انتخاب معتبر در محل کلام صرف انشاء قلبی بدون هیچ گونه مُبرز و مُظهر خارجی از قبیل فعل یا قول متصل به آن را کافی بدانیم. که در نتیجه همین که بنای قلبی گذاشت و انشاء زوجیت کرد زن‌ها انتخاب شد و سایرین از زوجیت او خارج شده‌اند و لذا اگر بخواهد دوباره برگشته و انتخاب خود را عوض نماید یا در عمل با زنانی که خارج شده‌اند معامله زوجیت نماید جایز نباشد.

ولی این مطلب یعنی کفایت مجرد انشاء قلبی اگر چه در بعضی موارد مثل تخییری که در خبرین متعارضین گفته‌اند یا تخییر و انتخاب از بین دو مجتهد مساوی برای تقلید مطرح شده است. بدین معنا که در این موارد همین که شخص بنابر عمل بر یکی از دو خبر گذاشت یا یکی از دو مجتهد را برای تقلید انتخاب کرد، جهت متعین می‌شود و نمی‌تواند عدول نماید ولیکن در مورد کفایت انشاء قلبی در محل کلام و تعین انتخاب به مجرد آن اثباتاً دلیلی نداریم و لذا قول به اینکه طلاق چون مسبوق به اختیار است موجب اختیار می‌شود، با این توضیح که اختیار قبل از طلاق چون صرف انشاء قلبی بوده و مُبرز خارجی اعم از قول یا فعل همراه او نبوده است کافی نیست. و در نظر ما بعید نیست که در مورد تقلید و تعیین دو مجتهد مساوی نیز صرف انشاء قلبی و اختیار نفسانی کفایت نکند.

«والسلام»