درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بررسی حکم نکاح مردی کتابی که بیش از چهار زن کتابی داشته و با همان حال، اسلام آورده، در جلسات قبل به پایان رسید. در این جلسه، پس از اشاره به حکم نکاح موضوع بحث سابق در فرضی که عدد زوجات کتابیه او بیش از چهار نیست، به بررسی حکم اجبار زوجه ذمیه بر غسل از سوی شوهر مسلمان وی پرداخته، و با طرح یک شبهه و پاسخ آن، فروع دیگری را در ذیل مسأله مورد بحث، یادآور می‌شویم.

آن گاه، قسمت دیگری از کلام صاحب شرایع مبنی بر جواز منع زوجه از شرب خمر و اکل لحم خنزیر را مطرح ساخته، و با وارد دانستن اشکال صاحب جواهر به صحیحه «معاویة بن وهب» به عنوان مستند حکم، دلیل مسأله را صرفاً ادله منع شرب خمر و اکل لحم خنزیر خواهیم دانست. کیفیت اختیار چهار زن از میان زنانی که تعدادشان بیش از حد نصاب است، آخرین مبحث جلسه امروز را تشکیل می‌دهد که پس از ذکر یک مقدمه، به طور خلاصه، محتملات چهارگانه‌ای را در مورد کیفیت اختیار بر خواهیم شمرد.

ولو لم یزد عددهنّ عن القدر المحلّل له، کان عقدهن ثابتاً[1] .

ایشان می‌فرماید: چنانچه عدد زوجات کتابی کافر ذمی که اسلام آورده، بیش از چهار نباشد، چه یکی باشد و چه بیشتر، عقد آنان ثابت است و منفسخ نمی‌گردد.

مستند حکم اجماع است و از نظر ما که در کبرای حجیت اجماع مناقشه نمی‌کنیم، کلام ایشان تمام است و مسأله مشکلی ندارد. لیکن صاحب حدائق می‌فرماید:

«در مسأله، مدرکی غیر از اجماع نیست[2] ». البته ایشان منکر حجیت اجماع نیست ولی به نظر می‌رسد که مسأله را مشکل می‌داند.

و لیس للمسلم اجبار زوجته الذمیه علی الغسل، لانّ الاستمتاع ممکن من دونه[3] .

هنگامی که ذمیه از حیض پاک می‌شود، شوهر مسلمانش حق ندارد او را وادار به غسل نماید. زیرا غسل نکردن مزاحم با حق مرد نیست.

چون از شرایط مباشرت این نیست که زن بعد از طهارت از حیض حتماً غسل کرده باشد بلکه طبق تحقیق، مباشرت قبل از غسل جایز است. بنابراین دلیلی ندارد که مرد زن را به غسلی وادار کند که در شریعت زن آن غسل واجب نیست.

لکن در اینجا شبهه‌ای به نظر می‌رسد. و آن اینکه از مفهوم کلام صاحب شرایع (لان الاستمتاع ممکن من دونه[4] ) استفاده می‌شود که اگر مباشرت بدون غسل ممکن نبود، امکان اجبار بر غسل وجود خواهد داشت. و حال آنکه غسل از امور عبادی است که متوقف بر قصد قربت است. اگر غسل از امور عبادی نبود اجبار بر عمل توصلی ممکن بود اما وقتی غسل از امور عبادی است، اجبار بر غسل کار لغو و بی‌فایده‌ای خواهد بود. چون قصد قربت از زن متمشّی نمی‌شود. از این رو انجام غسل و ترک آن یکسان است. خلاصه کلام اینکه مفهوم عبارت شرایع این است که اگر مباشرت بدون غسل ممکن نباشد مرد حق

اجبار دارد و باید صبر کند تا زن غسل کند با آنکه غسل زن، به صورت صحیح واقع نمی‌شود، پس اجبار به غسل، اجبار به کار لغو است.

بلی، اگر دلیل داشتیم که در مسأله مورد بحث، قصد قربت معتبر نیست و اجبار جایز است، در آن صورت از دلیل تبعیت می‌کردیم، لیکن چنین دلیلی نیز وجود ندارد.

پاسخ شبهه این است که تکلیف به امر غیر مقدور، هنگامی اشکال عقلی دارد که قدرت بر متعلق تکلیف، حتی مع الواسطه نیز وجود نداشته باشد. بنابراین مقدور بودن مکلف به، ولو مع الواسطه برای تصحیح تکلیف کفایت می‌کند، همچنان که امکان اتیان شرط برای مکلف، تکلیف به امر مشروط را تصحیح می‌نماید.

مشابه این شبهه در بحث تکلیف کفار به فروع مطرح شده است: اگر کسی قائل به تکلیف کفار به فروع باشد، این سؤال پیش می‌آید که چگونه می‌توان کافر را تکلیف به عبادت کرد، در حالی که صحت عبادت، مشروط به داشتن ایمان و قصد قربت است، و می‌دانیم که کافر در حال کفر بر قصد قربت قادر نیست؟

جواب: در آنجا پاسخ داده‌اند که تکلیف کفار به عبادات، اشکال عقلی ندارد. زیرا قدرت بر متعلق تکلیف ولو مع الواسطه باشد، این امر را تصحیح می‌کند.

در بحث جاری نیز کافر می‌تواند مسلمان شود و شرایط صحت را فراهم نماید. همچنان که مؤمن، مکلف به امر مشروط می‌شود در حالی که فاقد شرط است. مثلاً شخصی که وضو ندارد مکلف به نماز با وضو می‌شود، اما او قادر است وضو بگیرد تا شرط مطلوب حاصل گردد. بنابراین، تکلیف کردن به امر مشروط مانعی ندارد. در مسأله مورد بحث نیز چنانچه جواز مباشرت، مشروط به غسل زوجه باشد، مسلمان می‌تواند برای استیفای حق خود، زوجه کافره خود را به اسلام ملزم نموده و به او بگوید: باید مسلمان شوی و غسل کنی تا مصحح و مجوز برای مباشرت حاصل گردد.

البته مرحوم محقق جواز مباشرت را موقوف بر غسل ندانسته است. از این رو طبعاً دلیلی بر جواز این الزام وجود ندارد، همچنان که ایشان نیازمند این توجیهات نیز نخواهد بود.

می‌دانیم که استمتاع، یکی از حقوق زوج است، و حتی اگر زوجه‌اش کافره باشد حق دارد از او به شکل مناسب بهره‌مند گردد. بنابراین، زن نمی‌تواند بگوید: من استمتاع قُبُلاً را حاضر نیستم، ولی مراتب دیگر استمتاع را حاضرم. بلکه زن باید نسبت به استمتاع مناسب تمکین کند و موانع استمتاع را برطرف نماید و اگر منفراتی وجود دارد که استمتاع برایش مشکل است، زن باید آنها را برطرف سازد. مثلاً اگر زن بخواهد عزل کند و این کار برای مرد مشکل است، زن حق ندارد عزل کند، گرچه این کار در مذهب زن از منفرات نباشد. بنابراین اگر مرد مسلمان بخواهد از زوجه کتابیه خود استمتاع کند و کتابیه وضعیتی دارد که موجب تنفّر مرد است باید آن امور را ازاله نماید. و همچنان که مرد حق دارد همسر مسلمانش را برای استمتاع از رفتن به مسجد باز دارد، همین طور حق دارد همسر کتابیه‌اش را به خاطر استمتاع از رفتن به کلیسا و مانند آن منع نماید. صاحب شرایع درباره این امور می‌فرماید:

«ولو اتصفت بما یمنع من الاستمتاع کالنتن الغالب و طول الاظفار المنفّر کان له الزامها بازالته و له منعها من الخروج الی الکنائس والبیع کما له منعها من الخروج من منزله[5] ».

و کذا له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر و استعمال النجاسات[6] .

استعمال نجاسات اگر تحت عنوان منفرات داخل شود، مرد حق دارد زوجه‌اش را از آن منع نماید. اما اگر منفر نباشد دلیل خاصی در مورد استعمال نجاسات در دست نیست تا بتوان قائل به جواز منع مطلق استعمال نجس برای او گردید. دلیلی که در بین هست همان منع از شرب خمر و اکل لحم خنزیر است که بعضی به همین دلیل تمسک کرده‌اند ـ و ظاهر کلام مرحوم محقق نیز همین است ـ و گفته‌اند از حقوق مرد این است که می‌تواند مانع از شرب خمر و أکل خنزیر زوجه‌اش بشود. لکن شیخ طوسی فرموده[7] : مرد حق ندارد حتی

نسبت به مسلمه این منع را بکند تا چه رسد به اینکه این حق را نسبت به ذمیه داشته باشد.

برخی صحیحه معاویة بن وهب را دلیل مسأله دانسته‌اند. البته این صحیحه را قبلاً خوانده‌ایم، لیکن لازم است بار دیگر آن را مورد مطالعه قرار دهیم:

کلینی به طریق خود از محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره از امام صادق‌علیه السلام نقل کرده است[8] .

صدوق نیز در فقیه به طریق خود از حسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره من أصحابنا نقل کرده است[9] . اما متن حدیث مطابق نقل فقیه چنین است:

« عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ الْمُؤْمِنِ یَتَزَوَّجُ بِالْیَهُودِیَّةِ وَ النَّصْرَانِیَّةِ قَالَ إِذَا أَصَابَ الْمُسْلِمَةَ فَمَا یَصْنَعُ بِالْیَهُودِیَّةِ وَ النَّصْرَانِیَّةِ فَقُلْتُ لَهُ یَکُونُ لَهُ فِیهَا الْهَوَی! یعنی عاشق این زن شده است و علاقه‌اش به او بیش از متعارف زن‌های دیگر است و اگر دسترسی هم به مسلمه داشته باشد به آن کتابیه علاقه دارد. فَقَالَ إِنْ فَعَلَ فَلْیَمْنَعْهَا مِنْ شُرْبِ الْخَمْرِ وَ أَکْلِ لَحْمِ الْخِنْزِیرِ وَ اعْلَمْ أَنَّ عَلَیْهِ فِی دِینِهِ فِی تَزْوِیجِهِ إِیَّاهَا غَضَاضَةً. »[10] .

این روایت در کتاب حسین بن سعید هم که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است، بلاواسطه توسط حسین بن سعید از حسن بن محبوب نقل شده است. و چون کتاب معروف است طریق لازم ندارد. الحسن بن محبوب عن معاویة بن وهب و غیره عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: سئلت عن الرجل المؤمن تا آخر حدیث[11] .

در فقه رضوی نیز این عبارت آمده است: «و ان تزوجت یهودیة او نصرانیة فامنعها من شرب الخمر[12] ».

صاحب جواهر بر این استدلال اشکالی دارد که به نظر می‌رسد اشکال ایشان وارد باشد[13] . و توضیح آن چنین است: منع از شرب خمر و لحم و خنزیر و مانند آن یا به ملاک نهی از منکر است و یا به ملاک حقوق زوجیت می‌باشد. اگر به ملاک نهی از منکر (و به لحاظ اینکه این امور از محرمات و منکرات است و کفار مکلفون بالفروع کما انهم مکلفون بالاصول) باشد، چنانچه پذیرفتیم که کفار به فروع مکلفند و روز قیامت برای شرب خمر و مانند آن عقاب می‌شوند، و دلیل تکلیف کفار به فروع نیز عام باشد و شرب خمر و أکل خنزیر را هم بگیرد ـ که البته به نظر ما کفار صلاحیت تکلیف به فروع را دارند اما آیا فعلاً هم مکلف هستند یا نه؟ محتاج به دلیل اثباتی در هر مورد است. و ممکن است بعضی از احکام، از اختصاصات مسلمان‌ها و احکام خاصه آنها باشد. مثلاً چون کفار نجس هستند ممکن است خوردن نجاسات برای آنها منعی نداشته باشد. چون نجس روی نجس بیاید، منع شرعی ندارد ـ در این صورت زوج از باب نهی از منکر می‌تواند به زن بگوید: شرب خمر نکن. زیرا نهی از منکر یک حکم عام است و ارتکاب شرب خمر و أکل خنزیر مخالفت حکم الهی است، لذا منع او اشکال ندارد لیکن این کار از باب حقوق الناس و حقوق زوجیت نیست. و حال آنکه بحث در حقوق زوجیت است. که اگر زن این حقوق را مراعات نکرد علاوه بر آنکه معصیت خداوند کرده، باید از شوهرش نیز حلالیت طلب کند. همچنین اگر منع او از باب نهی از منکر باشد و زن در شرب خمر معذور است، مثل آنکه نمی‌داند این مایع خمر است، در این صورت حتی ادله نهی از منکر هم این مورد را شامل نمی‌شود.

اما اگر منع از حقوق شوهر باشد، زوج برای استیفاء حق خود می‌تواند از شرب خمری که زن به عنوان حق الهی در ارتکاب آن معذور است، از آن ممانعت کند.

اینکه صاحب شرایع می‌فرماید: «له منعها من شرب الخمر و أکل لحم الخنزیر[14] » ظهور در این دارد که این امر از حقوق مرد است، نه از تکالیف او، زیرا نفرموده: «علیه منعها» زیرا اگر

شرایط نهی از منکر فراهم باشد منع واجب است، با آنکه تعبیر روایت: «فلیمنعها» می‌باشد که ظهور در تکلیف دارد، و از آن حق منع استفاده نمی‌شود. بلی احتمال دارد امر در این روایت امر ترخیصی باشد که در این صورت ناظر به حق زوجیت خواهد بود. به این معنا که می‌توانی او را منع کنی. لکن این احتمال دلیل ندارد و ظهور روایت در همان معنای تکلیفی و الزامی است و ظهور ندارد در اینکه منع، از باب حقوق شوهر است و یا مثلاً اگر منع نکرد مباشرت جایز نبوده و شرط جواز مباشرت یا شرط صحت نکاح به نحو شرط متأخر این است که بعداً زن از شرب خمر و مانند آن منع شود.

از این رو همان طور که همه مکلفین وظیفه دارند از منکرات جلوگیری کنند، زوج هم باید همسر خود را که تحت قیمومت اوست از ارتکاب منکرات باز دارد. و از این روایت، چیزی به عنوان حقوق زوجیت استفاده نمی‌شود.

بحث در این است که اگر شخصی بیش از چهار زن داشت و مسلمان شد و باید مازاد بر چهار زن را رها کرده و چهار زن را انتخاب نماید، چگونه این کار را انجام دهد؟

قبلاً گذشت که روایات مسئله را عامه و خاصه نقل کرده‌اند. و در هر دو نقل اختلاف تعبیر هست. برخی تعبیر اختیار و برخی تعبیر امساک دارد. در برخی از کتب عامه آمده است که پیامبر اکرم‌صلی الله علیه وآله به صحابی خود فرمود: چهار زن را اختیار کن و از مابقی مفارقت نما «اختر منهنّ أربعاً[15] ». و در برخی دیگر از آنها وارد شده که فرمود: «أمسک أربعاً منهنّ و فارق سائرهنّ»[16] .

در کتب خاصه نیز در روایت معتبر عقبة بن خالد[17] ، تعبیر «أمسک» آمده، ولی در جعفریات و دعائم الاسلام تعبیر «اختر» آمده است. عوالی الئالی[18] نیز تعبیر «اختر» دارد، لکن عوالی الئالی را نباید به حساب بیاوریم چون روایت را از کتب عامه اخذ کرده است، عبارت

جعفریات[19] و دعائم الاسلام[20] این است که باید زنانی را که عقدشان سابق بوده اختیار کند، لکن چون سند روایات جعفریات و دعائم الاسلام تمام نیست، ما این روایات را قبول نکردیم. فقهای خاصه طبق روایت عقبة بن خالد که تعبیر «أمسک» در آن آمده است فتوا داده‌اند ولی در عبارت فتوای آنان کلمه اختیار آمده است.

اکنون بحث در این است که این اختیار یا امساک چگونه محقق می‌شود؟

فقهاء فرموده‌اند، این اختیار همان طور که با قول محقق می‌شود با فعل نیز محقق می‌گردد. منتها این بحث مطرح شده است که اگر قول و فعل جوارحی در میان نباشد، آیا فعل قلبی هم کفایت می‌کند یا نه؟ منظور از فعل قلبی این است که در دل خود انشاء کند و بگوید: آن چهار زنی که مثلاً فلان خصوصیت را دارند انتخاب کردم. حال آیا این کفایت می‌کند؟ یا آنکه علاوه بر انشاء قلبی، باید آن را خارجاً هم ابراز نماید و شرط اعتبار انشاء این است که با قول یا فعل ابراز گردد؟ همچنین اگر ابراز شرط باشد، آیا به نحو شرط مقارن، شرط است یا به نحو شرط متأخر هم کفایت می‌کند؟

و نیز اگر انشاء قلبی کرد و بعد از مدتی آن انشاء را ابراز نمود آیا ابراز کشف می‌کند از اینکه کسانی را که اختیار کرده، از همان زمان انشاء، همسر او بوده و ما بقی همسر او نبوده‌اند؟

علاوه بر احتمالات بالا که درباره وسیله تحقق اختیار و لوازم آن است، از مجموع کلام صاحب جواهر و احتمالاتی که ما ذکر می‌کنیم، چهار احتمال در أصل مسئله اختیار وجود دارد:

احتمال اول: کسی که اختیار می‌کند ـ چه به نحو اختیار لفظی یا عملی یا قلبی، هر کدام باشد ـ اختیار کشف می‌کند که از اول، عقد کسانی که مورد اختیار قرار گرفته‌اند صحیح، و عقد مابقی باطل بوده است. طبق این احتمال اختیار، کاشف از مقام ثبوت است و ناقل نیست. پس وقتی که مسلمان شد آن زنانی که بعداً اختیار می‌کند معلوم می‌شود که قبلاً

همان زنان، زوجه او بوده، و بقیه زوجه او نبوده‌اند و عقد آنها حتی قبل از اسلام زوج نیز باطل بوده است.

ثمره این احتمال در مهریه ظاهر می‌شود، چنانچه صاحب جواهر[21] به این مطلب اشاره کرده است. زیرا اگر عقد بقیه زنان حتی در زمان کفر باطل باشد. چنانچه مدخوله نباشند، مهر ندارند چون عقد آنها باطل بوده است. و دخول هم نشده است. اما اگر مدخوله باشند اجرت المثل ثابت است.

اما اگر عقد بقیه زنان در زمان کفر باطل نباشد و آنان از قبل از اسلام زوجه او باشند ـ زیرا «لکل قومٍ نکاح[22] » و با این دلیل، حتی از نظر عدد هم حکم به صحت نکاح مازاد بر اربع می‌شود ـ در این صورت وقتی مرد اسلام می‌آورد و عقد ما بقی منفسخ می‌شود، اگر بعد از دخول منفسخ شده، باید اجرة المسمی بدهد، چون عقد صحیح بوده و حالا منفسخ شده است. و اگر قبل از دخول منفسخ شده، این مطلب مورد بحث است که آیا فسخ قبل از دخول، حکم طلاق را دارد که منصف مهر باشد، یا حکم طلاق را ندارد و زوج باید تمام مهریه را بدهد؟

احتمال دوم: اینکه قبل از اسلام و بعد از اسلام، عقد همه زنان صحیح است. پس شخصی که قبل از اسلام هشت زن دارد، حتی بعد از اسلام هم تمام این زنان، همسر او هستند. لکن حکم تکلیفی او این است که چهار زن را اختیار کند و بقیه را رها نماید. و گرنه همه به زوجیت او باقی هستند و اسلام مرد، موجب بطلان عقد نکاح هیچ یک از هشت زن نمی‌شود. ظاهر کلام صاحب جواهر این است که به این قول تمایل دارد[23] ، هر چند به آن تصریح نکرده است. لکن علی القاعده باید این مطلب را جای دیگری مطرح کرده باشد.

احتمال سوم: اینکه به مجرد اسلام، عقد همه باطل است. غایة الامر، مرد می‌تواند با عقد جدید، با چهار زن از این زنان ازدواج نماید.

احتمال چهارم: چهار زن لابعینه همسر او هستند. هر چند زوجیت لابعینه، یک امر عرفی نیست، ولی خلاف عقل و محال نیز نیست، و عقل می‌تواند زوجیت لابعینه را تصور کند. زوج یک نحو قیمومیتی بر زن دارد و همان طور که شخص می‌تواند عبد یا أمه را به نحو کلی فی المعین خریداری کند و مالک آن شود، خصوصاً نسبت به کفار که در روایات، مملوک امام معصوم‌علیه السلام به حساب آمده‌اند[24] . لذا مانعی ندارد به نحو کلی فی المعین، چهار زن از این هشت زن، زوجه او به حساب بیایند. غایة الامر، برای اینکه وضعیت این زنان، معلوم شود، مرد باید چهار نفر از آنان را با اختیار، معین کند. بنابراین، به مجرد اسلام مرد، زوجیت معینات، از بین می‌رود و به زوجیت چهار زن لابعینه تبدیل می‌شود لکن برای اینکه اینها معلقه نمانند، باید حداکثر چهار نفر از آنان را تعیین کند. بنابراین اگر دلیل اثباتی و روایت بر آن دلالت کند، آن را می‌پذیریم. بلی اگر خلاف عقل بود، ناگزیر روایات مسئله را کنار می‌گذاشتیم.

به نظر می‌رسد اقرب احتمالات در مسئله همین احتمال اخیر است. زیرا همان طور که عرض شد، این احتمال اشکال عقلی ندارد و روایات مسئله نیز که حکم به اختیار و انتخاب و تعیین می‌کند بر آن دلالت دارد.

اما احتمال سوم باطل است زیرا در روایات مسئله حکم نکرده که نسبت به زنانی که اختیار می‌کند عقد جدید بخواند.

احتمال دوم نیز باطل است. زیرا این احتمال با ادله‌ای که دلالت می‌کند بر اینکه مسلمان بیش از چهار همسر نمی‌تواند داشته باشد منافات دارد.

احتمال اول هم که گوید: «در زمان کفر تنها زوجیت چهار زن صحیح بوده و ما بقی باطل بوده است، و اختیار کاشف از صحت عقد آن چهار تن است، پس زوجیت چهار زن، تعین ثبوتی دارد، و اثباتاً انتخاب کاشف از آن است باطل است زیرا اگر مثلاً مرد انتخاب نکرد و مرگش فرا رسید و از دنیا رفت، بنابر آنکه چهار زن، تعیّن ثبوتی داشته باشند، کدام یک از آنها زوجه او به حساب خواهند آمد؟ بنابراین، اقرب احتمالات، همان احتمال چهارم است

که روایات مسئله نیز بر آن دلالت دارد.بقیه بحث را در جلسه آینده دنبال می‌کنیم. انشاء الله تعالی.

«والسلام»