درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : تحریم نکاح به سبب کفر

بحث درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه‌ای بود که پیش از اسلامِ کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده است. در این جلسه نخست خلاصه‌ای از مباحث جلسه گذشته را یادآور گشته و با اشاره‌ای به نظر صاحب جواهر، آن را ناتمام می‌دانیم. آنگاه با طرح مسأله اصولی تمسک به عام نسبت به مصداقی که در پاره‌ای از زمان از تحت عام خارج شده، به بیان نظرات مرحوم شیخ و مرحوم آخوند می‌پردازیم و پس از نقد اجمالی آنها، مختار خود در مسأله را بیان خواهیم کرد.

تحقیق درباره مستند اجرای حکم حرمت بر عناوین محرمه‌ای که قبل از اسلام کافر، تخصیصاً برای او حرام نبوده

اشاره‌ای به مباحث جلسه گذشته

عرض کردیم که مدلول برخی از روایات در باب تحریم بالرضاع این است که عناوین محرمه از قبیل امومت، بنتیت، امّ الزوجه بودن، بنت الزوجه بودن و جمع بین اختین چنانچه پس از وقوع صحیح عقد نیز به وسیله رضاع حاصل شوند، عقد به هم می‌خورد. و از این روایات کشف می‌شود که ادله تحریم عناوین محرمه، اختصاصی به انشاء عقد ندارد، بلکه حتی اگر انشاء عقد حرام نبوده، و این عناوین در استدامه زوجیت حاصل شود ـ مانند تحقق بنتیت و امومت با رضاع ـ باز هم مشمول ادله حرمت شده و سبب بطلان نکاح

می‌گردد. اینک بحث در این است که آیا می‌توان با استفاده از این روایات، حکم حرمت را بر عناوین محرمه‌ای که قبل از اسلام آوردن کافر برای او حرام نبوده، پس از اسلام وی جاری دانست یا نه؟

مرحوم صاحب جواهر با توجه به اینکه استدامه نکاح را در کنار این عناوین، مقتضی فساد دانسته، به برخی از روایات مذکور متمسک شده و می‌فرماید: عنوان حرمت در ابتداء و استدامه یکسان است و لذا نکاح کافری که پس از ازدواج با یکی از عناوین محرمه، اسلام آورده است، محکوم به بطلان خواهد بود[1] .

فرمایش ایشان تمام به نظر نمی‌رسد، زیرا مستفاد از روایات رضاع این است که در مواردی عقد باطل می‌شود که هنگام عقد، عنوان محرم بر آن منطبق نبوده، و پس از آن، به سبب رضاع حاصل شده است. در حالی که بحث ما درباره موردی است که عنوان حرمت محقق بوده ولی ـ به دلیل: « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ

[2] » و غیر آن ـ تخصیصاً این حرمت از آن برداشته شده است. بنابراین، مورد بحث را با مورد روایات نباید قیاس کرد، بلکه مورد بحث ما مبتنی بر بحث اصولی دیگری است که باید آن را مدّنظر قرار داده و بر اساس آن حکم نمود.

اگر مصداقی از عام در پاره‌ای از زمان، به دلیل خاص از تحت عام خارج شود، آیا در زمان بعد، باید حکم خاص را استصحاب نمود یا اینکه باید با تمسک به عام، آن را مانند سایر مصادیق، مشمول حکم عام دانست؟

این مسأله یکی از مباحث مهم اصولی، و مورد اختلاف مرحوم شیخ و مرحوم آخوند است. و نظر به اینکه مسأله مورد بحث ما مبتنی بر آن می‌باشد، اختصاراً به آن می پردازیم:

مرحوم شیخ در رسائل می‌فرماید[3] : زمان در ادله عامه دو نوع اعتبار شده است که در یک نوع آن، تمسک به عام نسبت به سایر زمان‌ها صحیح است و در نوع دوم قابلیت تمسک ندارد. در نوع اول مستفاد از دلیل عام و یا دلیل خاص این است که شارع مقدس، زمان‌ها را موضوعات متعدد در نظر گرفته و هر زمانی را فرد خاصی حساب کرده است. مثل «اکرم العلماء فی کل یوم» که در این مثال مفاد دلیل عام این است که برای هر روز مصداقی از اکرام فرض شده است. و مثل «اکرم العلماء» و «لاتکرم زیدا یوم الجمعة» که مفاد دلیل خاص قرینه می‌شود بر اینکه مقصود از دلیل عام، منظور داشتن زمان‌ها به صورت موضوعات متعدد بوده است. در این نوع از عام می‌فرماید: همان طوری که اگر یک فرد مثل زید عالم از تحت اکرم العلماء خارج بشود، نسبت به عمرو عالم می‌توان به عموم عام تمسک نمود، چنانچه اکرام در روز جمعه نسبت به فردی با دلیل خاص از تحت عام خارج بشود نیز نسبت به روزهای دیگر می‌توان به عموم عام تمسک کرد، چرا که به حسب روزهای متعدد، احکام هم متعدد می‌شود. یک تخصیص متیقّن است و تخصیص زائد مشکوک است، پس برای نفی تخصیص زائد می‌توان به اصالة العموم تمسک نمود.

در نوع دوم مستفاد از عام این است که مجموعه زمان، مصداق واحدی برای حکم قرار داده شده است. مثل «اکرم العلماء دائماً» که مفاد آن یک وجوب اکرام دائمی است که گرچه نسبت به افراد علماء، از زید و بکر و... انحلال دارد، لکن نسبت به زمان‌ها انحلال ندارد، لذا اگر دلیل خاصی قائم شد بر اینکه نسبت به زید این حکم در قسمتی از زمان تخصیص خورده است، مفادش این می‌شود که این حکم مستمر در مورد زید عالم وجود ندارد و طبعاً مسأله شک در تخصیص زائد نیز مطرح نخواهد بود.

مرحوم شیخ در مکاسب[4] ، این تقسیم را به شکل دیگری مطرح کرده و می‌فرماید: در صورتی که زمان برای حکم، ظرف باشد تمسک به عام در آن صحیح نیست، ولی اگر زمان برای حکم، ظرف نباشد، بلکه خودش به حسب زمان‌ها انحلال پیدا کند و موضوع‌هایی

برای حکم شود، در این صورت تمسک به عام برای دفع تخصیص زمان‌های دیگر جایز خواهد بود. البته فرمایش ایشان را که زمان را در مثل اکرم العلماء فی کل یوم ظرف برای حکم ندانسته، با اینکه از نظر ادبی قطعاً ظرف است، به نحوی باید توجیه نمود. لذا به نظر می‌رسد مقصود ایشان از نفی ظرفیت زمان برای حکم در «اکرم العلماء فی کل یوم» و اثبات ظرف بودن در مثل «اکرم العلماء دائماً» این است که در مثال دوم شارع حکم واحدی دارد که زمان مستمری را به عنوان ظرف آن قرار داده است، ولی در اولی گرچه زمان در آن نیز ظرف است لیکن زمان به عنوان یک ظرف واحد مستمر مطرح نیست، بلکه منحل به زمان‌های متعدد می‌شود که هر کدام دارای حکم مستقلی است[5] .

ایشان می‌فرماید[6] : در همین شکل «اکرم العلماء دائماً» تخصیص عام نسبت به بخشی از زمان به دو نحو ممکن است:

نحوه اول: اینکه فردی از همان زمان اول تخصیص خورده، مثلاً از دوشنبه که وجوب اکرام علماء آغاز می‌شود، زید نسبت به قسمتی از اول دوشنبه یا بیشتر، تخصیص خورده باشد. در این نحو از تخصیص تمسک به عام جهت وجوب اکرام زید بعد از زمان استثناء شده، اشکالی ندارد، و حکم می‌شود که مبدأ اکرام زید به جهت دلیل خاص تأخیر افتاده است، همچنان که در ﴿اوفوا بالعقود﴾[7] ، وجوب وفاء به عقد به خاطر خیار عیب و امثال آن در بخش اول زمان تخصیص خورده، اما هنگامی که فوریت از بین رفت، برای لزوم عقد و انتفاء حق خیار در زمان‌های بعدی می‌توان به عموم حکم تمسک کرد.

نحوه دوم: این است که فرد مستثنی، از قسمت اول زمان خارج نگردیده بلکه از قسمت‌های بعدی زمان خارج شده باشد. مثل اینکه زید روز چهارشنبه وجوب اکرام نداشته باشد، در حالی که از روز دوشنبه حکم متوجه همه شده است، در این صورت چون استدامه

حکم نسبت به آن فرد از وسط قطع شده است، حکم نسبت به او از دست رفته است و دلیل دیگری که موجب تمسک به عام در قسمت‌های بعدی زمان نسبت به او شود وجود ندارد.

البته شرایط موجود برای طرح کامل مسأله مناسب نیست، در عین حال آنچه که به طور خلاصه می‌توان در این فرصت مطرح کرد این است که میزان در مسائل فقهی و این گونه مباحث، این نیست که ما خود را با تکلف و زحمت فراوان، وارد بحث‌های دقیقی کرده و برای پاسخ گویی به مسائل مورد نیاز، از آنها نتیجه‌گیری نماییم، بلکه معیار در فهم عبائر و تعبیراتی که به ما رسیده، فهم و ادراک عرف بسیط و معمولی است. زیرا بسیاری از این مباحث که در حوزه‌ها شایع است، قابل تفهیم به عرف نبوده و عرف متعارف، چیزی از آن نمی‌فهمد، و این خود دلیل روشنی است برای صحت مدعای ما.

بر این اساس، آنچه که به حسب ارتکازهای عرفی به نظر می‌رسد، این است که «اکرم العلماء دائماً» و «اکرم العلماء فی کل یوم» و حتی «اکرم العلماء فی کل ساعة» و امثال آنها، همه حاکی از مراد واحد بوده و تفاوتی بین آنها نیست. همچنان که عرف بین اینکه خروج یک فرد از تحت عام از قسمت اول زمان باشد یا از وسط آن، فرقی قائل نیست و آنها را یکسان تلقی می‌کند. بنابراین، علیرغم آنکه ما با طرح این گونه مباحث، بین اکرم العلماء دائماً و اکرم العلماء فی کل یوم، تفاوت قائل می‌شویم، و یا در صورتی که فرد خارج شده، از اول زمان خارج شده باشد اصالة العموم را نسبت به زمان‌های بعد محفوظ می‌دانیم و چنانچه از وسط خارج شده باشد، اصالة العموم را قابل تمسک نمی‌دانیم، عرف متعارف معمولی، بین آن دو تعبیر، و بین این دو نوع خروج، فرقی قائل نیست.

نادرستی فرمایش مرحوم آقای آخوند را به گونه‌ای دیگر نیز می‌توان مطرح ساخت؛ به ایشان عرض می‌کنیم: خروج زید از تحت عام، دائر مدار ارتکاب یکی از دو خلاف ظاهر است:

1ـ تصرف در ظاهر عموم، و رفع ید از آن در مورد زید.

2ـ تصرف در مبدأ شمول حکم، و تأخیر انداختن این شمول برای زید.

به عبارت روشن‌تر، یا باید بگوییم:

مراد از اکرم العلماء که ظاهرش عموم و شمول نسبت به زید هم هست، این ظاهر نیست، بلکه مراد غیر از زید است که در این صورت مبدأ حکم برای همه، همان روز اول زمان می‌شود. و یا اینکه بگوییم: ظاهر اکرم العلماء و شمولش نسبت به زید محفوظ است، لکن در ناحیه مبدأ تصرف خلاف ظاهر می‌کنیم و می‌گوییم که مبدأ نسبت به غیر زید از زمان اول است، اما نسبت به زید مثلاً از فردای آن است. و می‌دانیم که اولویتی در اینجا برای هیچ یک از دو تصرف نسبت به دیگری وجود ندارد. پس چگونه به خلاف ظاهر دومی قائل شده، و تمسک به عموم عام را جایز بدانیم؟ در حالی که اگر خلاف ظاهر اولی عرفی‌تر از دومی نباشد، قطعاً دومی از اولی عرفی‌تر نیست.

خلاصه اینکه، فرمایش مرحوم آخوند را که می‌گویند اصالة العموم افرادی را حفظ می‌کنیم و از نظر ازمان بین افراد فرق می‌گذاریم، فهم عرفی مساعدت نمی‌کند.

به نظر می‌رسد که باید بین مواردی که فرد خاصی مثلاً زید در بخشی از زمان از تحت عام خرج شده، و مواردی که عنوانی مثل فاسق از تحت عام در قسمتی از زمان خارج شده به این شکل تفصیل قائل شویم که در صورت اول، تمسک به عام برای داخل کردن زید در تحت حکم عام در زمان‌های دیگر جایز نباشد، ولی در صورت دوم که علت خروج فردی مثل زید، به جهت انطباق عنوان فاسق بر آن در زمان مذکور بوده است، بعد از اینکه عنوانی بر آن منطبق شد که وی را تحت عام قرار داد مثلاً عادل بودن او احراز شد، در اینجا تمسک به عام برای دخول او در تحت عام بلااشکال باشد، چرا که عنوان خارج شده، فاسق است، نه کسی که مسبوق به فسق است ـ البته بنابر اینکه مشتق، حقیقت در اعم نباشد کما هو الحق ـ و در اینجا فرقی نمی‌کند که زید از اول فاسق باشد و یا در وسط فاسق شود.

در ما نحن فیه، عموماتی داریم که عبارتند از امثال﴿حرمت علیکم امهاتکم...﴾[8] و ﴿ان تجمعوا بین الاختین﴾[9] و مخصص ما هم به حسب روایاتی « لِکُلِّ قَوْمٍ نِکَاحٌ[10] » است. بحث نیز در این است که آیا کافری که در زمان کفر با یکی از محارمش ازدواج کرده، و یا مثلاً جمع بین اختین کرده است و الان مسلمان شده، برای شمول حکم حرمت نسبت به زمان بعد از اسلام او، می‌توان تمسک به عموم ﴿حرمت علیکم امهاتکم و...﴾[11] و ﴿ان تجمعوا بین الاختین﴾[12] و مانند آنها کرد یا خیر؟

با توجه به آنچه عرض کردیم، چون در اینجا عنوان مخصص که عبارت از کافر بودن است، از بین رفته، و عنوان مسلمان تحقق پیدا کرده است، به طور مسلم عموم این ادله شامل او نیز می‌شود، چرا که طبق فرض مستفاد از روایات رضاع، موضوع حرمت در ما نحن فیه خصوص انشاء عقد نسبت به محارم نیست، تا گفته شود که الان دیگر انشاء عقدی صورت نمی‌گیرد، بلکه موضوع حرمت در آنها اعم از انشاء عقد و بقاء ازدواج است.

و به عبارت دیگر، چون عنوانی که از تحت عام خارج شده، کافر است، وقتی که این عنوان زائل شود، شک می‌کنیم که آیا عنوان دیگری قائم مقام این عنوان مقطوع الخروج شده است یا نه؟ با تمسک به اصالة العموم، آن را نفی کرده و حکم حرمت را شامل فرد مذکور خواهیم دانست.

«والسلام»