درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسلام آوردن کافری که بیش از چهار زن دارد

استاد مدظله در این جلسه به بررسی روایات مسئله «اذا اسلم الزوج علی اکثر من اربع زوجات» می‌پردازند و روایتی را سنداً معتبر دانسته و به بررسی میزان دلالت آن در فروض مختلف می‌پردازند و از آنجا که حکم آن فروض از این روایت به دست نمی‌آید با استفاده از روایات وارد در مسائل مشابه (مثل مسئله جمع اختین در عقد واحد و مسئله تزویج ابتدایی بیش از 4 زن در عقد واحد) و دسته بندی و رفع تعارض بدوی آنها نتیجه گیری می‌کنند که در مورد بحث نیز در صورتی که عقد تمامی زن‌ها به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحدة نیز باشد باز ملاک در بقاء زوجیت، اختیار و انتخاب زوج است و اما در فرضی که بعضی از زن‌ها به همراه زوج مسلمان شده و بعضی غیر مسلمان باقی بمانند با توجه به عدم شمول روایت و عدم تعرض قدماء به آن، احتیاط را در بقاء زوجیت زنان مسلمان شده ـ فقط ـ می‌دانند. آن گاه به طرح فرعی در شروط نکاح زنانی که مورد انتخاب زوج واقع می‌شوند پرداخته، بررسی آن را به جلسات آینده موکول می‌نمایند.

بحث درباره این بود که مرد غیر مسلمانی (کتابی) که بیش از مقدار حدّ نصاب زوجه داشت[1] ، اگر مسلمان شد، باید زوجات خود را به حدّ نصاب برساند. البته ازدواج‌های او در حال کفر، چنانچه بر طبق مذهب خودش صحیح بوده، به خاطر ادله مختلف از جمله لکل قوم نکاح مورد امضاء شارع بوده و محکوم به صحت است و اگر مشکوک هم باشد به

وسیله اصالة الصحه تصحیح می‌شود ـ چنانچه مرحوم صاحب جواهر نیز می‌فرماید[2] ـ اکنون به بررسی روایات مسأله می‌پردازیم:

از عامه روایات متعدد در این مسئله نقل شده است، از جمله:

«روی قیس بن الحارث قال: اسلمت و تحتی ثمان نسوة فاتیت النبی‌صلی الله علیه وآله فقلت له ذلک، فقال: اختر منهن اربعاً».[3]

«روی محمد بن سوید الثقفی، انّ غیلان بن سلمة اسلم و تحته عشر نسوة فاسلمن معه، فامره رسول الله‌صلی الله علیه وآله ان یتخیر منهن اربعا».[4]

قال: طلق ایتهما شئت».[5]

در خاصه، تنها یک روایت مستند این مسئله است.

«محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن محمد بن عبدالله بن هلال (عن عقبة بن خالد) عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی مجوسی اسلم و له سبع سنوة و اسلمن معه، کیف یصنع؟ قال: یمسک اربعا و یطلق ثلاثا».[6]

البته از لحاظ سندی، هر چند راوی این روایت در کتب رجالی توثیق نشده است ولی از زمان مرحوم کلینی تاکنون تمامی فقهاء به آن استناد نموده‌اند و کسی هم راوی را تضعیف ننموده است، پس عمل اصحاب این روایت را از لحاظ سند، معتبر می‌گرداند[7] .

به هر حال، شیعه و سنی در این مسئله روایت دارند که مرحوم فیض از آن به عنوان خبر مستفیض تعبیر می‌نماید[8] .

و اما از جهت دلالت، تصورات و فروضی در این مسئله وجود دارد که باید دلالت روایت از این لحاظها مورد تأمل قرار گیرد و بررسی شود که آیا حکم تمامی این تصورات یکسان است یا نه؟

یکی از تأملات در این روایت این است که مورد روایت زوجی است که بیش از حدّ نصاب، زوجه دارد ولی در آن بیان نشده است که عقد این زوجات به عقود متعدد تدریجی یا به عقد واحد یا به عقود متعدد ولی دفعة واحده بوده است.

البته نمی‌توان با تمسک به ترک استفصال حضرت، حکم تمامی این تصورات را یکسان دانست زیرا عقد تمامی زوجات، به عقود متعدده دفعة واحده یا به عقد واحد، امری نادر است و می‌دانیم که پاسخ حضرت جریاً علی المتعارف می‌باشد. پس چون نمی‌توان حکم این فروض را از این روایت فهمید باید از مسائل مشابه آن به دست آورد.

از مسائل مشابه این مسئله، مسئله جمع بین اختین در نکاح (که روایت «فیروز دیلمی[9] » اصلاً در همین مسئله جمع بین اختین وارد شده بود) و مسئله تزویج ابتدایی با تعداد بیش از حدّ نصاب در عقد واحد می‌باشد لذا روایات وارده در این مسائل را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

«روایت جمیل بن دراج عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی رجل تزوّج خمساً فی عقدة، قال: یخلی سبیل ایتهن شاء و یمسک الاربع».[10]

این روایت راجع به احداث مازاد علی الاربع در عقد واحد وارد شده که آن را باطل ندانسته و می‌گوید زوج حق انتخاب دارد که از آن بالاولویة حکم استدامه و بقاء عقدی که حدوثاً صحیح واقع گشته فهمیده می‌شود.

روایت دیگر جمیل بن دراج که طبق نقل تهذیب چنین است:

«محمد بن علی بن محبوب عن علی بن السندی عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهماعلیها السلام فی رجل تزوّج اختین فی عقد واحد، قال: هو بالخیار ان یمسک ایهما شاء و یخلی سبیل الاخری»[11] .

البته مرحوم صدوق‌ در فقیه، روایت را بدون واسطه و ارسال نقل می‌کند:

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن ابی عبدالله‌علیه السلام فی رجل تزوج اختین فی عقدة واحدة قال: یمسک ایتهما شاء و یخلی سبیل الاخری و قال فی رجل تزوج خمساً فی عقده واحده قال: یخلی سبیل ایتهنّ شاء».[12]

ولی در کافی هر چند سند آن با تهذیب فرق می‌کند اما حدیث را مرسلاً نقل کرده است:

«محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابه عن احدهما: انه قال فی رجل تزوج...»[13] .

البته بنابر نظر مشهور در روایات ابن ابی عمیر که اگر سند روایت تا او صحیح باشد در راویان قبل از او اشکال نکرده و آن را صحیحه می‌دانند و همچنین بنابر مبنای کسی که قائل است که تمامی مشایخ ابن ابی عمیر (خواه بدون واسطه و خواه با واسطه) همگی ثقات هستند، این روایت نیز صحیحه می‌باشد و ارسال جمیل آن را دچار مشکل سندی نمی‌کند، ولی ما که هیچ کدام از این دو مبنا را قبول نداریم، این روایت را از جهت سند دارای اشکال دانسته و فقط آن را به عنوان مؤید ذکر می‌نماییم[14] .

در مقابل دسته اول روایات، دسته دیگری از روایات است:

روایت دعائم: «عن جعفر بن محمد صلوات الله علیهما انه سئل عن رجل تزوج اختین او خمس نسوة فی عقدة واحدة قال: یثبت نکاح الاخت التی بدأ باسمها عند العقد والاربع من النسوة اللاتی بدأ باسمائهنّ و یبطل نکاح من سواهنّ، فان لم یعلم من بدأ باسمائهن منهن بطل النکاح کلّه»[15] .

از آنجا که معمولاً و به طور متعارف در هنگام عقد اسماء به تدریج و یکی بعد از دیگری ذکر می‌شود حضرت متعرض جواب سوال بنابر فرض متعارف گردیده‌اند که از آن به دست می‌آید که هر چند انشاء نکاح و حصول آن به صورت آنی باشد ولی ذکر اسماء که به صورت تدریجی است معیار در صحت و بطلان عقد بر این است که هر کدام نامشان مقدم بوده عقدش صحیح و هر کدام مؤخر بوده باطل است.

«محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعاً عن الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن عنبسه بن مصعب قال: سئلت ابا عبدالله‌علیه السلام عن رجل کانت له ثلاث نسوة فتزوج علیهن امرأتین فی عقدة (واحدة) فدخل علی واحدة (بواحدة) منهما ثم مات؟ قال: ان کان دخل بالمرأة التی بدأ باسمها و ذکرها عند عقدة النکاح فان نکاحها جائز و لها المیراث و علیها العدة و ان کان دخل بالمرأة التی سمیت و ذکرت بعد ذکر المرأة الاولی فان نکاحها باطل و لامیراث لها و علیها العدة»[16] .

در نظر بدوی بین دو دسته روایات، تعارض به نظر می‌آید زیرا در دسته اول روایات می‌فرمود نکاح زنی صحیح است که مورد انتخاب زوج قرار گیرد (زوج می‌تواند هر کدام را

که خواست به عنوان زوجه خود انتخاب کند تا نکاح آنها باقی بماند و بقیه را رها کند) ولی در دسته دوم روایات، عقد زنی را صحیح دانسته که نامش مقدم برده شده است.

ولی با تأمل در روایات در می‌یابیم که تعارضی بین این دو دسته روایات نیست. زیرا دسته دوم روایات، مسئله را در موردی فرض نموده بود که زوجات مورد انتخاب واقع نشده و زوج مرده باشد (پس اصلاً این دسته از روایات متعرض فرض انتخاب زوج نیستند در حالی که دسته اول روایات، فرضی را متعرض شده بود که امکان انتخاب باقی باشد).

لذا از این روایات نتیجه می‌گیریم که در صورت امکان انتخاب، ملاک در بقاء زوجیت، انتخاب زوج است و در صورت عدم امکان انتخاب (مثل فوت زوج) تقدم ذکر اسم زوجة در هنگام عقد ملاک صحت عقد اوست.

به عبارت دیگر، این دو ملاک در عرض یکدیگر نیستند تا روایاتی که فقط متعرض یک ملاک شده است معارض دیگری باشد بلکه در طول یکدیگر می‌باشند[17] .

از نتیجه‌گیری در این روایات، مسئله مورد بحث نیز واضح می‌شود، می‌گوییم روایت «عقبة بن خالد[18] » ولو فرض تزویج به عقد واحد یا به عقود متعدد دفعةً در آن نشده بود و فرض آن را هم به خاطر نادر بودن و لزوم حمل جواب بر امر متعارف و متداول، خارج از جواب دانستیم که نتیجتاً تمسک به اطلاق آن مشکل خواهد بود، ولی با استفاده از روایات وارده در مسائل مشابه، با الغاء خصوصیت یا از طریق اولویت در آن فرض هم ملاک در بقاء زوجیت را انتخاب زوج می‌دانیم که البته بر طبق همین نظریه نیز فتوای فقهاء مستقر بوده است.

نتیجه‌گیری می‌کنیم که اگر چه عقد این زوج مسلمان شده بر آن زنان که بیش از حد نصاب می‌باشند به عقد واحد باشد یا به عقود متعدد خواه هم زمان و خواه متدرج، ملاک در بقاء زوجیت، انتخاب زوج می‌باشد.

وجه تأمل دیگری که در مسئله و روایات تصور دارد این است که آیا حتی اگر بعضی از زن‌ها مسلمان شوند و بعضی دیگر مسلمان نشوند و به کفر خود باقی بمانند باز هم انتخاب زوج، ملاک در بقاء زوجیت است یا اینکه فقط عقد زن‌های مسلمان شده باقی است و عقد زنانی که بر کفر باقی مانده‌اند باطل است؟

از لحاظ قواعد گفتیم هیچ کدام از عقدها مورد تصحیح واقع نمی‌شوند لذا باید به روایات مراجعه نموده و بررسی نمود که روایات که بالتعبد عقد زوجه مورد انتخاب را تصحیح نموده، آیا چنین تعبدی را در فرض عدم اسلام بعضی از زن‌ها نیز پابرجا می‌داند؟

از لحاظ روایی، روایت «عقبة بن خالد» در فرضی بود که زن‌ها مسلمان شده بودند و همچنین روایات اهل سنت هم به احتمال قوی در فرض اسلام زوجات وارد شده بود. (اگر چنین هم نباشد این روایات قضیه فی واقعة است که از آن نمی‌توان حکم کلی را به دست آورد.)

و اما از لحاظ نظرات فقهاء، قبل از علامه[19] کسی صریحاً متعرض این فرض نشده است، ولی شاید ظهور کلمات فقهاء قبل علامه در جایی باشد که بعضی از زوجات بر دین خود باقی مانده و بعضی مسلمان شده باشند، چنانچه صاحب حدائق اصل طرح مسئله را تنها در همین فرض می‌داند[20] .

و اما علامه نیز به طور قاطع، فتوایی ندارد بلکه می‌گوید: ولو اسلم معه اربع من ثمان فالاقرب ان له اختیار الکتابیات[21] .

صاحب ایضاح نیز می‌گوید: و الا قوی عندی ان له اختیار الکتابیات فیثبت الاختیار[22] .

از کلام سید عمید الدین نیز که فقط وجه اقربیت (در شرح کلام علامه) را ذکر می‌نماید، موافقت استشمام می‌شود[23] ، و محقق کرکی[24] و بعضی دیگر نیز این قول را تقویت نموده‌اند.

در مقابل، از قول بعضی تردید استفاده می‌شود. چنانچه صاحب مدارک می‌گوید: احتمال ترجیح وجود دارد[25] و صاحب ریاض انتخاب مسلمات را احوط می‌داند[26] .

صاحب حدائق، بقاء عقد در فرض عدم اسلام زوجه را صحیح نمی‌داند، ایشان حتی در صورت اسلام زوج و کمتر بودن زوجات او از حدّ نصاب هم قایل است که بقاء عقد در صورتی است که زنان مسلمان شوند و کتابی بودن آنها کفایت نمی‌کند[27] .

حال با توجه به اینکه به وسیله قواعد، بقاء نکاح در چنین فرضی را نمی‌توان تصحیح نمود و روایات هم در غیر این فرض است (روایات راجع به اسلام آوردن همگی زوجات بود) و بین قدماء هم مسئله معنون نبوده، نتیجه گیری می‌کنیم که (همچنان که صاحب ریاض فرموده) احتیاط در ترجیح زنان مسلمان شده می‌باشد لذا در این فرض فتوا به تعیین زوجه به وسیله اختیار زوج نمی‌دهیم.

فرعی دیگر در این مسئله مطرح شده است، گفته شده، انتخاب زوج مشروط به آن است که زن‌هایی مورد انتخاب قرار گیرند که نکاح آنها در اسلام جایز باشد. پس زن‌هایی که فاقد این شرط باشند، هر چند نکاح آنها در ابتداء (در مذهب خودشان) صحیح بوده ولی بقاء نکاح آنها مشروط به جواز نکاح آنها در اسلام می‌باشد.

بنابراین فرع اگر در نکاح جمع بین مادر و دختر کرده باشد آیا آنها می‌توانند مورد انتخاب قرار گیرند؟ همچنین چون در بحث نکاح اماء مطرح شده است که شرط صحت نکاح با امه یا شرط کمال آن، این است که زوج قدرت بر نکاح با حرّه نداشته باشد و صبر بر بی‌همسری نیز نتواند بکند (بنابراین نکاح فاقد الشرطین با امه حرام یا مکروه می‌باشد)

در بحث ما اگر زوجی که مسلمان شده و چند زن دارد و تعدادی از آنها امه هستند زوج با توجه به قدرت بر نکاح با حره آیا می‌تواند امه را انتخاب نماید یا نمی‌تواند؟ همچنین اگر یکی از زن‌ها در عده، عقد شده بود آیا می‌تواند مورد انتخاب زوج بعد از اسلام او، واقع شود یا نه؟

در این فرع مسائلی مطرح شده که در جواهر[28] نیز بحث نموده است، در جلسات آینده به آنها می‌پردازیم.