درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه

در این جلسه ابتدا به تعارض کلمات شیخ در خلاف و مبسوط اشاره نموده، آنگاه نگاهی به اختلاف فقهاء در موضوع مسأله مورد بحث انداخته، سپس به بررسی ادله حکم به انفساخ عقد می‌پردازیم و در انتهاء وجه معقولی را که در مسأله به نظر می‌رسد تقریر خواهیم کرد.

مختار ایشان در خلاف[1] که ادعای اجماع هم بر آن کرده است این است که: اگر زن کافری به مذهب دیگری از مذاهب کفر منتقل بشود، اگر آن مذهب «مما یقرّ علیه اهله» باشد یعنی حاکم اسلامی مأمور به منع از آن نباشد مثل یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، در این صورت در بقاء عقدش اشکالی نیست. ولی اگر به مذهبی که «مما لایقرّ علیه اهله» است مثل وثنیت منتقل بشود، که از نظر اسلام اجازه بقاء در آن دین داده نشده است، در این صورت اگر قبل از دخول باشد عقد باطل می‌شود و اما اگر بعد از دخول باشد، تا پایان عده مهلت دارد، پس اگر مسلمان بشود و یا به دین قبلی خود برگردد، نکاح او به قوت خود باقی می‌ماند و الا باطل می‌شود. در مقابل این قول دو نظریه از شافعی هست؛ یکی اینکه اگر مسلمان شود نکاح باقی است و الا باطل می‌شود. و دوم اینکه اگر به دینی که «مما یقرّ علیه اهله» است ـ اگر چه دین سابق او نباشد ـ بازگشت کند عقد باقی است و الا باطل می‌شود.

مرحوم شیخ خودش در کتاب مبسوط[2] نسبت به دو مورد از کلام مورد دعوای اجماع توسط وی در خلاف مخالفت نموده است که عبارتند از:

اول اینکه در مبسوط در صورت انتقال وی به مثل وثنیت بعد از دخول، حکم به بقاء عقد در صورت اسلام یا بازگشت به یکی از مذاهب اهل ذمه کرده است، در حالی که در خلاف قید کرده است که اگر به مذهب سابق خود برگردد و یا اسلام آورد عقدش صحیح است.

دوم اینکه در خلاف، مجوسیت را در صورت انتقال شخص از کفرش به یکی از ادیانی که «مما یقرّ علیه اهله» است، مثل یهودیت و نصرانیت قرار داده و حکم به بقاء عقد نموده است، ولی در مبسوط آن را در حکم وثنیت قرار داده و می‌گوید: اگر قبل از دخول باشد، عقدش باطل می‌شود و اگر بعد از دخول باشد، باید انتظار عده کشیده شود، بله چون دینش «مما یقر علیه» است، کشته نمی‌شود.

در بین قدماء، غیر از مرحوم شیخ فقط کیدری در اصباح الشیعة[3] متعرض این مسأله شده است و بعد از آنها، محقق در شرایع[4] و به دنبالش علامه در چند کتابش[5] مسأله را مطرح نموده اند ولکن، موضوع مسأله را شیخ در مبسوط و خلاف اعم از مسلمان و غیر مسلمان بودن شوهر زنی که انتقال پیدا می‌کند قرار داده است، در حالی که کیدری موضوع را با قید مسلمان بودن شوهر گرفته و علامه هم در تذکره با آن موافقت نموده و محقق، موضوع را با قید ذمی بودن شوهر در نظر گرفته و علامه هم با او در تحریر همراهی نموده است.

گفته شده است که با توجه به قید ذمّی بودن شوهر در کلام محقق و اینکه فرموده است که « و هو بناء علی أنه لا یقبل منها إلا الإسلام[6] » دلیل اینکه محقق حکم به وقوع فسخ فی الحال ـ یعنی به صورت آنی و بلافاصله بعد از انتقال ـ کرده است بدون فرقی بین قبل از دخول و بعد از دخول و حتی اگر به دین خود برگردد، عبارت از این است که از آنجایی که شخص ذمی حق ندارد که به جز اسلام به دین دیگری منتقل بشود و اگر منتقل بشود، محکوم به قتل می‌شود، مگر اینکه اسلام بیاورد، همان طوری که در مرتد فطری که محکوم به قتل می‌شود، بلافاصله عقد او فسخ می‌شود و در حکم مرده است، در اینجا هم شبیه آن می‌شود و به صرف انتقال، محکوم به قتل و در نتیجه عقد منفسخ می‌شود، چرا که ازدواج با مرده صحیح نیست.

اشکال‌های وارد بر این استدلال

اشکال اول: این است که حکم قتل در مورد زنی که منتقل به دین باطل دیگری شده است بلافاصله بعد از انتقال متوجه او نمی‌شود، تا اینکه عقد او هم بلافاصله بعد از انتقال منفسخ بشود، چرا که خود فقهاء می‌گویند که اگر بعد از انتقال، اسلام بیاورد کشته نمی‌شود و این کاشف از این است که باید بعد از انتقال، یک مهلتی در بین باشد که حکومت به او بگوید که تو حق این انتقال را نداشته‌ای، پس یا باید مسلمان بشوی و یا کشته می‌شوی، در حالی که فتوای محقق این است که به محض انتقال عقد منفسخ می‌شود، بنابراین محکومیت به قتل نمی‌تواند دلیل این حکم باشد و الا قاعده‌اش این بود که بگوید: اگر امتناع از پذیرش اسلام بکند عقد او منفسخ می‌شود. ولی ایشان تصریح کرده است که چه اسلام بیاورد یا نیاورد، این اسلام او به درد عقدش نمی‌خورد، آن عقد دیگر منفسخ شده است، بله، اسلام آوردن او باعث حفظ خونش می‌شود.

اشکال دوم: این است که ما با چه مجوزی حکمی را که برای امر تکوینی یعنی مرده خارجی قرار داده شده است که عقدش منفسخ می‌شود، برای امر تشریعی که وجوب قتل است بار بکنیم؟! و در اینجا حکم به بطلان عقد زنی که به کفر دیگری منتقل شده است بنماییم، در حالی که این همه موارد محکومیت به قتل از باب قصاص و حدود وجود دارد

که اینها باید بر حسب حکم اسلامی کشته بشوند، مثل کسی که زنای محصنه یا لواط کرده است، لکن اینها مادامی که خارجاً کشته نشوند حکم به انفساخ عقدشان نمی‌شود.

ان قلت: ما هر محکومیت به قتلی را در حکم قتل تکوینی نمی‌دانیم، بلکه محکومیت به قتل به مناط ارتداد فطری با قتل خارجی حکم واحدی دارند و به مجرد ارتداد حکم به انفساخ عقد می‌شود، به طوری که حتی اگر مجددا مسلمان بشود، باز تغییری در بطلان آن عقد پیش نمی‌آید و نیاز به عقد جدید دارد. و در ما نحن فیه هم وجوب قتل زنی که از کفری به کفری منتقل شده است، وجوب قتل او به مناط ارتداد است.

سوال: زن مرتده که حکم به قتل ندارد و زن منتقل شده از کفری به کفر دیگر هم محل خلاف است که آیا فقط اسلام از او پذیرفته می‌شود، یا اینکه می‌تواند به دین سابق خود هم برگردد.

جواب: بله زن مرتده حکم قتل ندارد، لکن مقایسه در اینجا نسبت به مردی است که مرتد فطری و محکوم به قتل است نه زن مرتده، کما اینکه این استدلال بناءاً بر این است که بگوییم که کسی که از کفری به کفر دیگری منتقل بشود، فقط اسلام از او پذیرفته می‌شود و الا حکم او قتل است، بله مسأله محل خلاف است.

قلت: اولا:ً این قیاس محض است، چرا که ما از کجا بگوییم که مناط موجود در حکم به انفساخ عقد مردی که مرتد فطری شده است، در ما نحن فیه هم وجود دارد؟!

ثانیاً: این قیاس مع الفارق است، چرا که در باب ارتداد فطری به مجرد ارتداد عقد به هم می‌خورد و اگر یک لحظه بعد از آن هم مسلمان بشود، آن عقد دیگر باطل است، ولی در اینجا حالت منتظره‌ای در کار هست و آن اینکه، اگر اسلام را قبول کند، عقد باطل نمی‌شود، و اگر قبول نکند عقد باطل می‌شود.

قبلاً هم اشاره شد که مرحوم شیخ در خلاف بر انفساخ عقد ادعای اجماع کرده است ولکن این اجماعات به درد نمی‌خورد، خصوصا در اینجایی که خود شیخ در مبسوط ـ که شاید زمان تألیفش متأخر از خلاف باشد ـ بر خلاف این حکم فتوی داده است، همان طوری که در ابتداء این درس به آن اشاره شد.

سؤال: آیا می‌توان در اینجا به آیه﴿و من یبتغ غیر الاسلام دینا فلن یقبل منه﴾[7] و به روایت «من بدّل دینه فاقتلوه»[8] تمسک نمود؟

جواب: خیر، چرا که حتی بنابر اینکه استدلال به این آیه و روایت بر محکوم به قتل بودن منتقل از کفری به کفر دیگر تمام باشد، لکن این تفاصیلی را که بین قبل از دخول و بعد از آن داده‌اند و در صورت دوم حکم به نگاه داشتن عده کرده‌اند، قابل استفاده از اینها نمی‌تواند باشد،

علاوه بر اینکه استدلال به آیه و روایت مذکور بر وجوب قتل هر کسی که منتقل به غیر اسلام بشود نیز تمام نیست، چرا که در مورد آیه احتمال اینکه مراد از آن عدم قبول در قیامت باشد وجود دارد و روایت هم با توجه به اینکه قطعا کسی را که از دین دیگری به اسلام تغییر دین بدهد شامل نمی‌شود، لذا یا باید بگوییم که این روایت مرادش تغییر دادن دین حق است و یا باید بگوییم که شامل تغییر هر دینی هست لکن، نسبت به کسی که از دین باطلی به اسلام تغییر دین بدهد تخصیص خورده است، و از آنجا که هیچ یک از این دو تصرف بر دیگری اولویتی ندارند، لذا نمی‌تواند دلالت بر وجوب قتل هر منتقل از دینی به دین دیگر بکند.

بله اگر ما زوج را مسلمان فرض کنیم، در این صورت اگر زن کتابیه‌اش منتقل به کفر دیگری بشود، اگر چنانچه به مثل وثنیت منتقل بشود، با استناد به عموم آیه ﴿ وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ ﴾[9] که از داشتن زن کافر چه ابتدایی و چه به طور استدامه نهی کرده است و آن مقداری که از تحت آن خارج شده است، استدامه ازدواج با کتابیه بنابر مشهور و نکاح ابتدایی و استدامه‌ای با اهل کتاب بنابر مختار است. پس زنی که مثلا بت پرست است در تحت عموم آیه داخل است، اگر چه به نحو استدامه‌ای باشد. پس حکم به بطلان آن

می‌شود و فرقی هم بین قبل از دخول و بعد از دخول نخواهد بود، مثل حکمی که محقق[10] و علامه در تحریر[11] کرده‌اند، منتها آنها عنوان را ذمی قرار داده‌اند و ما وجه معتنابهی برای آن نیافتیم.

و اما اگر چنانچه زن کتابیه منتقل به سایر ادیان اهل کتاب بشود که «مما یقرّ علیه اهله» هستند، در این صورت دیگر بنابر نظر ما هیچ اشکالی در بقاء عقد وجود ندارد، چرا که ما نکاح با اهل کتاب را به نحو ابتدایی هم مجاز می‌دانستیم، و اما بنابر نظر کسانی که ابتدایی را جایز نمی‌دانند نیز، انتقال از یکی از ادیان اهل کتاب به دین دیگر از آنها، در تحت استثناء از آیه که جواز استدامه نکاح با اهل کتاب است قرار می‌گیرد و اشکالی نخواهد داشت.

سؤال: اگر خود اهل کتاب در صورت انتقال، حکم به بطلان نکاح بکنند چطور؟

جواب: بله، به مقتضای «لکل قوم نکاح»[12] اگر آنها در صورت انتقال مذکور حکم به بطلان نکاح بکنند آن عقد باطل می‌شود، ولی آن ربطی به تفاصیلی که آقایان داده‌اند ندارد، تنها فرضی که وجه معقولی برای آن می‌توان بیان کرد همان است که ما گفتیم که زوج مسلمان باشد، زنش کتابیه و به مثل وثنیت منتقل بشود، که در این صورت است که به طور مطلق به مقتضای عموم آیه﴿ وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ ﴾[13] حکم به انفساخ عقد می‌شود.