درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : نکاح مرد مسلمان با زن کتابیه

بحث درباره حکم نکاح زن غیر مسلمانی است که از دین خود به دین دیگری منتقل گردیده است. در این جلسه، نخست صور مختلف انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر را بر شمرده و یادآور می‌شویم که انتقال از کفر به کفر قبل از شرایع تنها در سه کتاب مطرح گردیده است. آنگاه ـ با توجه به اینکه درباره مسأله مورد بحث، روایتی از حضرات معصومین‌علیهم السلام وارد نگردیده، و برای یافتن حکم آن ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم ـ با یادآوری فرمایش مرحوم آقای بروجردی مبنی بر لزوم مراجعه به کلمات سابقین، به مطالعه برخی از عبارات کسانی که مسأله را عنوان کرده‌اند خواهیم پرداخت.

انتقال از یک مذهب به مذهب دیگر، صور مختلفی دارد که دو صورت از آن یعنی: انتقال از اسلام به کفر، و از کفر به اسلام را پیشتر مورد بحث و بررسی قرار دادیم. اما انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت است که با ذکر یک مقدمه و توضیحی مختصر به آنها اشاره می‌نماییم:

مسأله انتقال از کفر به کفر در کتب سابقین کمتر مطرح گردیده، به طوری که خلاف[1] و مبسوط[2] مرحوم شیخ و اصباح[3] کیدری را می‌توان تنها کتبی دانست که پیش از شرایع[4] به این مسأله پرداخته‌اند. خود مرحوم محقق نیز در نافع، آن را مطرح نکرده است، بعد از

ایشان هم علامه در سه کتاب خود: قواعد[5] ، تحریر[6] و تلخیص[7] مطرح کرده ولی در تبصره و ارشاد به آن نپرداخته است.

اصل کفر هم از یک دیدگاه، آن گونه که در بحث جهاد مطرح شده دو قسم است: کفری که «لایقرّ علیه اهله» و کفری که «یقرّ علیه اهله».

قسم اول (= لایقرّ علیه اهله) کفری است که از نظر حکومت اسلام، بقاء بر آن جایز نبوده و پیروان آن ناگزیر از عدول از آن هستند و در صورت خودداری، محکوم به قتل خواهند بود. بت پرستی و وثنیت در زمره این قسم از کفر برشمرده شده است.

قسم دوم (=یقرّ علیه اهله) عبارت از کفری است که اگر کسی ذاتاً و ابتداءً به آن معتقد بود، متعرض او نمی‌شوند و حکومت اسلام به او اجازه می‌دهد که در صورت تمایل، بر اعتقاد باطل خود باقی بماند، گرچه انتقال از اسلام به آن را مجاز ندانسته است. یهودیت، نصرانیت و مجوسیت، مصادیق کفر قسم دوم است که فقهاء با تعبیر «یقرّ علیه اهله» از آن یاد کرده‌اند.

بنابراین، انتقال از کفر به کفر دارای چهار صورت زیر خواهد بود:

1ـ انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفری که لایقرّ علیه اهله.

2ـ انتقال از کفری که لایقرّ علیه اهله به کفری که یقرّ علیه اهله.

3ـ انتقال از کفری که یقرّ علیه اهله به کفر دیگری که آن نیز یقرّ علیه اهله است.

4ـ انتقال از کفری به کفر دیگر که هر دو لایقرّ علیه اهله می‌باشند.

نظر به اینکه درباره هیچ یک از صور چهارگانه، روایتی به ما نرسیده است، برای یافتن حکم نکاح در هر یک از آنها ناگزیر از مشی بر اساس قواعد هستیم.

مطالعه اقوال علماء و فقهای سابق علاوه بر کمک به فهم متون روایات و عبائر فقهی، در استنباط درست و گزینش صحیح یک نظریه بسیار دخیل بوده، و در جمع بین روایات

مختلفی که در زمینه‌ای واحد وارد شده نیز تا حدود زیادی ما را یاری می‌نماید. مرحوم آقای بروجردی که از جهات عدیده حق بزرگی بر حوزه‌ها داشتند، برای روشن شدن کلمات قدماء، با آوردن کتب آنها در مجالس بحث و خواندن عبائر آنان، بر این روش بسیار تاکید داشتند و کسانی را که بدون مراجعه به اصول روایات و فتاوای فقهای سابق، به اظهار نظر در زمینه مسائل فقهی می‌پرداختند، عملاً تخطئه می‌کردند. به نظر ما نیز این روش پسندیده برای روشن شدن مقصود آنان و قرب به واقع مدخلیت دارد. از این رو بسیار مناسب است که در مباحث خود، مطالعه کلمات آن بزرگواران را نیز به عنوان بخشی از برنامه تحقیقی خود قرار دهیم.

ولو انتقلت زوجة الذمّی الی غیر دینها من ملل الکفر وقع الفسخ فی الحال ـ ولو عادت الی دینها ـ و هو بناءاً علی انّه لایقبل منها الاّ الاسلام[8] .

موضوع مسأله در این عبارت، انتقال مطلق کافره نیست، بلکه کافره‌ای عنوان گردیده که شوهرش ذمّی باشد، لذا شامل کافره‌ای که شوهرش کافر غیر ذمی یا ـ بنابر برخی فروض[9] ـ مسلمان باشد، نمی‌گردد.

می‌فرماید: اگر زوجه مردی که ذمّی است، از کفری به کفر دیگر منتقل گردد، نکاح وی با شوهرش فسخ گشته و حتی اگر به دین قبلی خود نیز باز گردد، فسخ به قوت خود باقی خواهد ماند.

در اینجا ذکر یک نکته ضروری به نظر می‌رسد: با توجه به فتاوای سابقین و ضوابطی که معمولاً در این قبیل مسائل ذکر می‌نمایند، و با عنایت به مطلبی که ما آن را مکرراً عرض کرده و قائل هستیم که در مواردی که در کتب علمی و فقهی، حل یک عبارت پیچیده، با مشکل روبرو می‌شود، بنابر احتمال اظهر و اقوی، بروز مشکل از تصحیف نسخه، تحریف،

سقط، و اموری از این قبیل ناشی می‌گردد، در اینجا نیز باید در عبارت شرایع، سقطی واقع شده باشد و احتمالاً عبارت ایشان در اصل، شبیه تعبیر زیر بوده است:

... وقع الفسخ فی الحال ـ ولو عادت الی دینها ـ ان کان قبل الدخول، و وقف الفسخ علی انقضاء العدة أن کان بعد الدخول.

اما عامل دیگری را نیز نباید از نظر دور داشت، و آن اینکه مرحوم علامه ـ که از یک سو تلمیذ محقق و از سوی دیگر همشیره زاده اوست، و طبعاً این اتصال و ارتباط خاص، در فتوای ایشان مؤثر بوده ـ عین عبارت شرایع را بدون هیچ اختلاف، و تنها با حذف «و هو» و افزودن «فکذلک» در تحریر آورده[10] ، و در تلخیص نیز تقریباً با همین تعابیر به فتوای محقق با تعبیر «قیل» اشاره کرده و می‌فرماید: ولو انتقلت زوجة الذی الی ملة کفر، قیل: وقع الفسخ فی الحال.[11]

و با عنایت به همین امر است که ما از نظریه خود مبنی بر احتمال وقوع سقط در عبارت شرایع منصرف شده‌ایم.

اذا کانت عنده یهودیة او نصرانیة، فانتقلت الی دین لایقرّ علیه اهله، لم یقبل منها الّا الاسلام او الدین الذی خرجت منه. و للشافعی فیه ثلاثة اقوال: احدها: مثل ما قلناه، و الثانی: لایقبل منها الّا الاسلام، والثالثَ یقبل منها کل دین یقرّ اهله علیه. و حکم نکاحها: ان کان لم یدخل بها، وقع الفسخ فی الحال، و ان کان بعده وقف علی انقضاء العدّة. دلیلنا: انّ ما ذکرناه مجمع علیه، و ما ادعوه لیس علیه دلیل[12] .

همان طور که اطلاق عبارت اقتضاء می‌کند، و سیاق این مسأله و مسأله بعد نیز مؤید آن است، در اینجا فرض اسلام زوج نشده، بلکه موضوع بحث به صورت کلی عبارت از مردی است که دارای زوجه‌ای نصرانی یا یهودی است و ازدواج آنان به حسب حکم شرع صحیح بوده است. اکنون این زن از دین خود به دینی مانند وثنیت که حکومت اسلام اجازه بقاء

بر آن را نمی‌دهد (لایقر علیه اهله) منتقل شده است. می‌فرماید: باید به اسلام یا دین خود بازگردد ولی شافعی در این‌باره دارای سه قول می‌باشد.

البته ذکر نام شافعی و نسبت سه قول به شخص او چندان صحیح به نظر نمی‌رسد. خصوصاً که مرحوم شیخ در انتهای همین مسأله در مقام ردّ این اقوال، از تعبیر ما ادعوه استفاده کرده است. لذا بر فرض هم که در این نسبت، اشتباهی رخ نداده باشد، احتمالاً نسبت سه قول به شافعی به اعتبار پیروی اتباع وی از نظریه او بوده و ضمیر جمع در «ما ادعوه» نیز به همین اعتبار به کار رفته است.

در هر حال، اقوال سه گانه عبارت است از:

1ـ همان نظر مرحوم شیخ یعنی: زن ناگزیر از احدالامرین است: یا مسلمان شود، و یا به دین قبلی خود بازگردد.

2ـ باید مسلمان شود.

3ـ یا باید مسلمان شود، و یا به دینی باز گردد که ذاتاً و ابتداءً مجاز به بقاء بر آن است. یعنی: یکی از ادیان یهودیت، نصرانیت و مجوسیت.

در مورد حکم نکاح زن نیز می‌فرماید: اگر قبل از دخول باشد، نکاح آنان بلافاصله باطل می‌گردد، ولی چنانچه بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده باطل خواهد شد.

آنگاه مرحوم شیخ مستند نظر خود را اجماع ذکر کرده و می‌فرماید: آنچه که آنان (شافعی و پیروانش) ادعا کرده‌اند، بدون دلیل است.

دلیلنا: ان ما ذکرناه مجمع علیه، و ما ادعاه لیس علیه دلیل، و ایضاً الاصل بقاء العقد، و الحکم بفسخه فی الحال او فیما بعد یحتاج الی دلیل[13] .

در این مسأله، دینی که زوجه به آن منتقل شده، دینی است که حکومت اسلام بقاء بر آن را جایز شمرده است، اما کفر قبلی او اعم از کفری است که ذاتاً مجاز به بقاء بر آن باشد یا نباشد. از این رو مرحوم شیخ برای آن دو مثال مطرح کرده‌اند: یکی مجوسیه، و دیگری وثنیه که مثلاً به یهودیت یا نصرانیت منتقل گردیده باشند. و در هر صورت، دین جدید و نکاح وی را بی‌مانع دانسته و می‌فرماید: شافعی در این باره دارای دو نظریه است: یکی مانند آنچه ما گفتیم یعنی به او اجازه می‌دهند که بر دین جدید بماند، و دیگر آنکه دین جدید را از او نمی‌پذیرند.

نظریه دوم شافعی بر این مبناست که پذیرش این نوع ادیان از سوی حکومت اسلام، اختصاص به مواردی دارد که از ابتداء به آن معتقد باشند، اما چنانچه بخواهند از دین دیگری به آن منتقل شوند، گرچه نسبت به دین سابق از جایگاه برتری برخوردار نباشند، از آنها پذیرفته نیست. البته برخی از علماء ما نیز آنچنان که مرحوم علامه متذکر گردیده، به این نظریه معتقدند، چه آنکه ایشان در کتاب الجهاد تذکره می‌فرماید: «و لعلمائنا قولان[14] » ولی با تعبیر «لانّ الکفر کالملّة الواحدة[15] » در واقع نظریه مذکور را نپذیرفته و قائل است که بین کفر ابتدایی و انتقالی تفاوتی وجود ندارد.

در هر حال، مرحوم شیخ می‌فرماید: در صورتی که شافعی قائل به نظریه اول شود و دین جدید را مقبول بداند، بحثی نیست و همچنان که ما نیز معتقدیم، او را به حال خود وا می‌گذارند. اما چنانچه نظریه دوم را مطرح کند، در این صورت نیز دارای دو قول است: یکی اینکه او را وادار به اسلام می‌کنند و جز این از او نمی‌پذیرند. دیگر اینکه وی را مخیر بین اسلام و دین سابقش می‌نمایند.

درباره حکم نکاح او نیز شافعی بنابر هر یک از دو نظریه، قائل به تفصیل شده است.

می‌فرماید: اگر شافعی نظریه اول و دین جدید را مقبول بداند، در صورتی که به مجوسیت منتقل شده باشد، گرچه از جهت دین، متعرض او نمی‌شوند، ولی نکاح او چنانچه قبل از دخول تغییر دین داده، بلافاصله، و اگر بعد از دخول باشد، پس از انقضاء عده منفسخ خواهد شد. ولی در صورتی که دین جدید او یهودیت یا نصرانیت باشد، علاوه بر پذیرش دین جدید، نکاح وی نیز بر صحت سابق باقی می‌ماند.

اما اگر شافعی قائل به نظریه دوم باشد، در این صورت او را مرتد به حساب می‌آورد. پس چنانچه قبل از دخول منتقل به دین جدید شده، بلافاصله، و اگر بعد از آن باشد، پس از انقضاء عده، نکاح او منفسخ می‌گردد.

در پایان می‌فرماید: دلیل ما بر مقبولیت دین جدید و صحت نکاح او اجماع است. و آنچه که شافعی ادعا کرده، دلیلی بر آن وجود ندارد. علاوه بر آنکه مقتضای اصل نیز بقاء عقد است، و حکم به فسخ چه بلافاصله و چه بعد از انقضاء عده، دلیل می‌خواهد.

و من کان تحته یهودیة فانتقلت الی دین سواه لم یخل من احد امرین: اما ان ینتقل الی دین یقرّ علیه اهله أو لایقرّون علیه. فان کان دیناً لایقر علیه اهله مثل عبدة الاوثان فانها لاتقر علیه، و ما الذی یفعل بها؟ قیل فیه ثلاثة اقوال: احدها لایقبل منها غیر الاسلام فقط و الثانی انه یقبل منها دین الاسلام او الدین الذی انتقلت منه و الثالث یقبل منه الاسلام او الدین الذی انتقلت عنه و کل دین یقر علیه اهله و هذا الاقوی...[16] .

در اینجا همان سه قولی را که در مسأله 103 خلاف منتسب به شافعی دانسته، به قیل نسبت داده، و قول سوم را که تا حدودی مشابه قول سوم شافعی است اقوی دانسته است، ولی در خلاف، قول دوم را که در آنجا به عنوان قول اول مطرح شده، به دلیل اجماع ترجیح داده است. البته مسأله دارای تفاصیلی است که انشاء الله در جلسات بعد به آن می‌پردازیم.