درس خارج فقه آیت الله شبیری
82/10/15
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : اسباب تحریم در نکاح
خلاصه درس این جلسهدر این جلسه به بررسی روایات مسئله و به تبیین تعارض بین روایات مسئله پرداخته و در ادامه تأملی در نظر فقهاء درباره حل تعارض اخبار که به آیه نفی سبیل متمسک شدهاند مینماییم و در نهایت به بررسی روایات مورد استناد صاحب ریاض و صاحب جواهر میپردازیم.
اسباب تحریم در عقد نکاحسبب ششم؛ کفرحکم ازدواج دو کافر بعد از اسلام زوجهدسته بندی روایات وارد در مسئلهدسته اول؛ روایات دال بر بقاء نکاحدر جلسه گذشته[1] گفتیم از دستهای از روایات استفاده میشود که اگر زنی مسلمان شد ولی شوهر او بر اهل ذمه بودن باقی ماند عقد نکاح این دو، تا آخر باقی است. البته این مرد نمیتواند شبانه نزد آن زن برود و همچنین نمیتواند او را از بلاد اسلام به بلاد کفر منتقل کند.
دسته دوم؛ روایات دال بر عدم بقاء نکاح و لزوم رعایت عدهدر مقابل روایات دسته اول، دستهای دیگر از روایات است که مهم آنها روایت منصور بن حازم[2] است، در این روایت آمده است که زن مرد مجوسی (که یکی از اصناف اهل ذمه است) اگر مسلمان شد (در صورت مدخوله بودن) باید عده نگه دارد. اگر مجوسی در مدت عده، مسلمان شد نکاح آنها باقی است ولی اگر عده تمام شد و مجوسی، مسلمان نگردید باید از هم جدا گردند.
از دسته اول روایات، بقاء نکاح و از روایت منصور در نظر گرفتن عدّه و عدم بقاء نکاح فهمیده میشود. به نظر میرسد که این دو دسته روایات جمع عرفی نداشته بلکه با یکدیگر معارض بوده، باید در جستجوی مرجحات بود تا با آن یک دسته از آنها را ترجیح داد و گرنه، به اصل اولی در باب احادیث متعارضه (تساقط یا تخییر) تمسک جست.
بررسی مرجحات هر کدام از دو دسته روایاتتمسک به آیه نفی سبیل برای تقدیم روایت منصوربعضی از روایات مسئله در مورد مسلمان شدن زن و باقی ماندن مرد بر کفر دلالت بر بقاء عقد مینمود و درباره مجوسی تعارض داشت با روایت منصور بن حازم که در صورت اسلام زن دلالت بر انفساخ مینمود. این تعارض ما بین روایات سبب شده که آقایان فقهاء حتی فیض کاشانی با اینکه متکی بر اخبار است[3] ، برای رفع تعارض آنها را بر کتاب عرضه کنند و با تمسک به آیه: « لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً»[4] (هرگز بر علیه مؤمنین از ناحیه کفار سبیلی نیست) حکم انفساخ عقد را ترجیح بدهند.
جواب صاحب حدائق از تمسک به آیهایشان میفرمایند درست است که فقهاء در این مسئله و در مسائل دیگر فقهی به این آیه نفی سبیل متمسک میشوند مثلاً برای نفی ولایت کافر، که گفتهاند کافر نمیتواند در
بسیاری از معاملات مالک عبد شود، آنها با ادله نفی سبیل به بطلان مالکیت کافر حکم کردهاند و در این مسئله، شوهر بودن کافر به زن مسلمان را نفی کردهاند، لکن شیخ صدوق روایتی در کتاب عیون به سند خود نقل کرده است[5] بدین مضمون: که بعضی از مردم کوفه به این آیه تمسک مینمودند بر اینکه حضرت سیدالشهداء شهید نشده است بلکه مثل حضرت عیسی به آسمان برده شده و برای آنها اشتباه پیش آمده و فرد دیگری را به جای امام حسینعلیه السلام کشتهاند.
حضرت در جواب اول لعن نموده و جواب دادند آنها دروغگو و کافرند، چون پیامبر اکرمصلی الله علیه وآله را تکذیب کردهاند که راجع به شهادت امام حسینعلیه السلام روایات زیادی فرموده[6] ، تکذیب پیامبر موجب کفر است.
بعد اشکال نقضی و جواب حلی میدهد، ایشان میفرمایند: در خود قرآن تصریح به کشته شدن انبیاء به دست کفار شده است، اگر مراد از نفی سبیل، سلب تکوینی قدرت و نیروی کفار است تا کفار بر مؤمنین مسلط نشوند، چطور خداوند تسلط بر انبیاء را اجازه داده ولی سلطه مومنین را اجازه نداده است؟ پس مراد از نفی سبیل چیست؟
مراد از سبیلی که منفی است تسلط تکوینی خارجی نیست، بلکه مراد این است که خداوند برای کفار حجتی قرار نداده که با آن بر مؤمنین غلبه کنند. لذا این آیه مربوط به این بحثها نبوده و نمیتوان به وسیله تمسک به آن حکم به انفساخ را ترجیح داد. بعد ایشان در توجیه تمسک فقهاء به آیه میگوید: شاید آنها حدیث را ندیدهاند ولی تعجب از فیض است که با وجود اینکه در تفسیر صافی[7] در ذیل همین آیه این حدیث را آورده ولی
مع ذلک در وافی[8] که به تعارض روایتها قائل شده با تمسک به آیه نفی سبیل حکم به انفساخ عقد کرده است.
اشکال بر صاحب حدائقامام میخواهند بفرمایند اجازه تشریعی را خداوند برای مؤمنین داده که احیاناً بر جان و مال کافر مسلط شوند ولی کفار به حسب قانون مجاز نیستند که تسلط بر جان و مال و ناموس مؤمنین داشته باشند، پس مدلول آیه نفی ولایت از کفار است که در صورت تسلط خارجی (ظاهری: مثلاً حاکم مسلمانان، کافر باشد) یعنی هیچ گونه مجوزی ندارند که تسلط بر اموال، جان، عرض و قیم بودن که لازمه ازدواج صحیح است که مسلط بر زن باشد و قیمومت بر او داشته باشد و بتواند سلب اختیار از او بکند شده و قیمومت کفار بر مؤمنین نفی شده و کافر نمیتواند از مؤمن سلب اختیار کند.
پس در عین حال که ما این روایات را اخذ کرده و میگوییم از این استفاده قدرت تکوینی نیست، بلکه خداوند قدرت تشریعی را از کفار سلب کرد و حجتی در عمل تکوینی نداده به کافران که اگر خواست (مسلمان) را بکشد چون تشریعاً مجاز نشده است. و تعجبی ندارد چون فیض متوجه این مطلب بوده و ترجیح بر انفساخ عقد داده است.
اشکال بر تمسک بر آیه در مقامولی آنچه در اینجا جای تأمل و سؤال است، این است که آیا نفی سبیل تا چه مقدار است؟ آیا شب را که خداوند برای افراد سَکن[9] قرار داده آن را هم شامل میشود؟ چطور سکن قرار داده، اما مانوس شدن و تمتع را اجازه نداده است. آیا نفی سبیل این مقدار را هم نفی میکند؟ خود این آقایان که منکر نفی سبیل هستند در اینجا میگویند تا ایام العده حق ندارد (زن با مرد دیگری ازدواج کند) یک مقدار از ناحیه کفار ممنوعیتی برای زن حاصل میشود و در صورت مرگ کافر نیز کسی نمیتواند با زن او ازدواج کند، بنابراین تسلط فی الجمله و مختصر نسبت به کفار هست و یک مقدار شارع ملاحظه حال کافر
نموده است، اگر چه سلطهای که مسلمان نسبت به کافر دارد قطعاً سلطه کافر نسبت به مسلمان به آن اندازه نیست، مثلاً اگر زن مسلمان، کافر بود، تمتع (علی الاطلاق) شب و روز برای مسلمان هست ولی عمده بهرهمندی کافر از زن مسلمانش مربوط به شب است ممنوع میباشد، و این منع کنایه از عدم تمتع و مباشرت است که در «سکن» بودن شب نهفته است، در نتیجه حق خلوت با او را ندارد گر چه اسم زوجیت بر او هست. شیخ طوسی و برخی از فقهای دیگر میتوانند بگویند، آیا نفی سبیل، این مقدار از تمتع را نیز نفی میکند تا موجب کنار گذاشتن روایات معتبر شود؟ این خیلی مشکل است، چون روایات معتبری هست که بر بقاء عقد دلالت، و روایاتی نیز در مقابل این روایات قرار دارند مثل روایت منصور بن حازم، که طرح نکردیم و روات دیگر را تکذیب ننمودیم و صدورشان را از امام مورد تشکیک قرار ندادیم، و حمل به تقیه نمودیم چون عامه به اتفاق قائل به انفساخ عقد هستند ولی ما بر بقاء عقد و محدودیت تمتع معتقدیم، در صورتی که ما روایت منصور را اخذ کنیم باید روایات معتبر را تکذیب و نفی صدور از امام کنیم. در نتیجه تطبیق آیه نفی سبیل به اینجا وجه محکمی ندارد و مشکل است ولی در مواردی مثل ولایت کافر بر مسلم و معاملات و مواردی نظیر آن میتوان به آن تمسک کرد، از طرفی مظنون این است که شهرت قدمایی با عدم انفساخ بوده است، چرا که شیخ طوسی در چند کتابش قائل به آن است[10] و از شیخ مفید هم استفاده میشود که در زمانش این قول حتی در نزد مخالفین هم انتسابش به شیعه شهرت داشته است و خودش هم قبول کرده است[11] و شیخ صدوق نیز این قول را پذیرفته منتها ظاهرش این است که اجازه مباشرت داده است، منتها میگوید شبانه حق ندارد نزد او برود[12] . یونس بن عبدالرحمن هم که از
فقهاء است قائل به عدم انفساخ و بقای عقد شده[13] ، لذا احتمال اینکه مشهور بین امامیه همین مطلب باشد بعید نیست.
اگر چه شیخ طوسی در خلاف ادعای اجماع کرده است[14] ، لکن سابقاً عرض کردیم که اجماعات شیخ در کتاب خلاف بر اساس کبریات است، مثلاً میگوید، نفی سبیل را بین مسلمین مسلم دانسته ولی گاهی در مقابل این اجماعات، اجماع مخالف وجود دارد. لذا اجماعات کتاب خلاف کاشف ظن از ثبوت حتی شهرت هم نیست، چون بر اساس کبریات حکم به اجماع کرده است، در نتیجه با احتمال وجود شهرت قدمایی بین امامیه و نظر شیخ مفید و یونس بن عبدالرحمن و صدوق بعید نیست حکم به ترجیح اقرب باشد و روایات دیگر را حمل به تقیه کنیم.
بررسی مسئله بقاء نکاح با اسلام زوج و دلائل صاحب ریاض و جواهراما راجع به اسلام زوج (زوجه کتابیه یا اهل ذمه باشد) به چه دلایلی حکم به بقای عقد میشود و محدودیتی برای زوج در تمتع و مباشرت نیست؟
دلایل مسئلهعلاوه بر اجماع در ریاض[15] و جواهر[16] سه دلیل آوردهاند، عمده تاکید اینها بر روایات است، یک روایت مشترک بین دو کتاب است[17] .
دلایل اختصاصی صاحب ریاضدلیل اول: در ریاض[18] به روایت عقبة بن خالد[19] تمسک جسته که بدین مضمون است: مردی هفت زن داشت و مسلمان شد، آنجا حکم شده که چهار زن انتخاب کند (البته ایشان مسامحه در تعبیر نموده و گفته پنج زن داشته، چون در متن روایت هفت زن ذکر شده)
دلیل دوم: روایت غیاث بن سلمه ثقفی[20] دومین روایت مورد تمسک است بدین مضمون:
کسی ده زن داشت بعد از مسلمان شدن پیامبرصلی الله علیه وآله به او فرمود: چهار زن انتخاب کن.
نقد دلایل صاحب ریاضما مراجعه کردیم، به دو دلیل این روایات قابل استناد نیستند:
اولاً: هر دو روایت ضعیف السند هستند، روایت ثقفی که از طرق عامه نقل شده (ظاهراً ترمذی از زهری عن سالم عن ابیه) در کتاب خلاف به نام ترمذی اشاره نشده[21] . در سند روایت عقبه بن خالد چون محمد بن هلال واقع شده، غیر موثق بود و سبب ضعف سند است، اگر وثاقت عقبه را قبول کنیم، ضعف سند جبران نمیشود به خاطر وجود ابن هلال.
ثانیاً: متن روایت نیز اصلاً دلالت بر مورد بحث نمیکند چون مضمون روایت عقبه این است که مرد مسلمان شده و زنانش «... اسلمن معه...» این از بحث ما خارج است، چون بحث ما راجع به اسلام زن یا شوهر است. در روایت غیاث نیز که حضرت فرمود انتخاب کن چون طبیعی است اگر مرد مسلمان شد زنان هم مسلمان میشوند تا از میان آنها چهار
تا انتخاب کند، لذا دو دلیل صاحب ریاض نمیتواند دلیل این مسئله باشد. (دلیل سوم بعداً عرض میشود).
دلایل اختصاصی صاحب جواهردلیل اول: موقف[22] یونس بن عبدالرحمن[23] که بدین مضمون: زن اگر مسلمان شد ازدواج به هم نمیخورد فقط شب مجاز نیست به پیش او برود، البته صاحب جواهر موقوف یونس را قبول ندارد و فتوا بر خلاف آن داده است.
دلیل دوم: روایت مرسله محمد بن مسلم[24] است که صاحب جواهر موقعی که راجع به اسلام زن میرسد این روایت را نیز به کنار میزند و میگوید هم ضعیف السند است و هم معارض با روایاتی که به آنها عمل میشود (اقوی) لذا قابل استناد نمیداند[25] . مضمون روایت این است: «...لو اسلم احدهما فالنکاح بحالهما...[26] » اگر هر یکی از مرد یا زن مسلمان شود عقد به هم نمیخورد.
نقد: روایت مرسله محمد بن مسلم را معتبر دانستیم چون ارسال از ناحیه ابن ابی عمیر است که ما تمام میدانیم[27] .
دلیل مشترک ریاض و جواهرکه از دو راوی (عبدالله بن سنان[28] و حلبی[29] ) با یک مضمون نقل شده:
«...رجل هاجر مثلاً الی دار الاسلام... ثم التحق به امراته...» سؤال میکند از حضرت تکلیف نکاح (عقد) اینها چیست؟ حضرت در جواب میفرماید: اینها به نکاح خودشان باقی هستند، دلالت این روایت را علی الاطلاق دانستهاند چه عدهاش گذشته باشد یا مدخوله نبوده و زن لاحقاً مسلمان شد، حکم به بقای نکاح شده، دیگر از عکس آن صحبت نشده، منتها باید ببینیم آیا این استدلال تمام است یا خیر؟
ادامه بحث در جلسه آتی انشاء الله.
«والسلام»