درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در جلسات قبل، شش روایت خوانده شد، درباره اینکه اگر زوجه مسلمان شود و زوج ذمی بود، عقد باقی است و بقای عقد هم موقت و محدود به ایام عده نیست. در این جلسه ابتدا شش روایت که مفاد آنها مخالف نظر شیخ است، توضیح داده می‌شود و سپس به نحوه جمع آنها با روایات معارض می‌پردازیم.

در درس گذشته روایاتی که دال بر عدم انفساخ عقد دو غیر مسلمان در فرض اسلام زوجه بودند و نظر شیخ طوسی را تأیید می کردند، بیان شدند. در این درس معارضات این دسته از روایات بررسی خواهند شد. دو دسته از روایات می توانند معارض با روایات دال بر عدم انفساخ عقد باشند:

دو روایت در باب میراث وجود دارد. راوی یکی از آنها عمیر قطبی است و سند آن معتبر نیست. مفاد این روایت آن است که هر گاه یکی از زوجین مسلمان شود، مرد مالک بضع است. و در مورد ارث تعبیر کرده: «لامیراث بینهما»[1] . راوی حدیث دیگر، عبدالرحمن بصری

(که همان عبدالرحمن بن ابی عبدالله بصری است) می‌باشد و موثقه است، هر چند در سند آن حسن بن محمد بن سماعه عن جعفر بن سماعه وجود دارد[2] ، ولی هر دو از ثقات واقفیه‌اند، لذا روایت موثقه است. این حدیث هم فرموده که بضع در اختیار مرد است، ولی هیچ کدام از آن دو از هم ارث نمی‌برند. البته قسمت اخیر آن خلاف روایات است.

توجیه تعارض: در مورد بضع ممکن است کسی به این دو روایت تمسک کند و بگوید که آن دو دلالت بر بقای عقد دارد. ولی این نظر، مخالف فتاوای علما و روایات قطعی و مسلم است که شیخ تمسک کرده و بر طبق آنها زنی که مسلمان شده، نمی‌تواند در اختیار مرد باشد و مرد نمی‌تواند شب با زن بیتوته کند، لذا باید این عبارت (البضع بید...) را به معنایی غیر از معنی اولیه متبادر از آن معنا کرد، به گونه‌ای که منافات با دیگر روایات نداشته باشد، به این صورت که بگوییم زن در اختیار مرد است تا وی در زمان عده مسلمان شود و از زن متمتع گردد و اگر مسلمان نشود، نمی‌تواند از او بهره‌مند شود. لذا این دو روایت قابل توجیه و قابل جمع با روایت دیگر است. ولی آنچه مهم است شش روایت دیگر در مقابل روایات فوق است که ظاهراً عارض با آنهاست، ابتدا اینها را می‌خوانیم و سپس به جمع بین روایات می‌پردازیم.

روایت اول: صحیحه عبدالله بن سنان: «مُحَمَّدُ بْنُ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا أَسْلَمَتِ امْرَأَةٌ وَ زَوْجُهَا عَلَی غَیْرِ الْإِسْلَامِ فُرِّقَ بَیْنَهُمَا»[3] .

اینکه فقها حکم کرده‌اند که اگر مرد در زمان عدّه، مسلمان شود، زوجیت آنها اشکالی ندارد و باقی است، با «فرق بینهما» منافاتی ندارد، چون آنچه از فرق بینهما استفاده می‌شود این است که تا زمانی که زوج بر غیر اسلام است، نباید پیش هم باشند یا اینکه در زمان عدّه

باید جدا باشند تا تکلیف روشن شود پس تفریق در این صورت هم وجود دارد و این حدیث منافاتی با روایاتی که بقای زوجیت را موقوف بر اسلام زوج در زمان عدّه دانسته، ندارد، ولی آنچه منافات دارد، روایتی است که دال بر بقای زوجیت و جواز مباشرت آن دو (یأتیها نهاراً) است و زن را مطلقا حتی با بقای کفر زوج، زوجه وی می‌داند و حمل «فرق بینهما» بر «وجوب تفریق لَیْلاً» خیلی بعید و خلاف ظاهر است، پس این روایت از جمله روایات معارض با روایات پیشین است.

روایت دوم: صحیحه بزنطی: که در تهذیب و استبصار نقل شده و با تفاوت‌هایی در قرب الاسناد هم نقل شده است. ولی در جامع الاحادیث نیامده است. در وسائل از تهذیبین نقل می‌کند و اشاره می‌کند که مثل همان در قرب الاسناد است، با اینکه میان نقل تهذیبین و قرب الاسناد تفاوت زیادی وجود دارد.

روایت به نقل تهذیبین چنین است: «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ قَالَ: سَأَلْتُ الرِّضَا ع عَنِ الرَّجُلِ تَکُونُ لَهُ الزَّوْجَةُ النَّصْرَانِیَّةُ فَتُسْلِمُ هَلْ یَحِلُّ لَهَا أَنْ تُقِیمَ مَعَهُ قَالَ إِذَا أَسْلَمَتْ لَمْ تَحِلَّ لَهُ قُلْتُ فَإِنَّ الزَّوْجَ أَسْلَمَ بَعْدَ ذَلِکَ أَ یَکُونَانِ عَلَی النِّکَاحِ قَالَ لَا بِتَزْوِیجٍ جَدِیدٍ»[4] .

این روایت ظاهراً با بقای عقد که مفاد روایات پیشین بود، منافات دارد. این روایت در قرب الاسناد با عبارت متفاوتی نقل شده است: «أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ قَالَ: وَ سَمِعْتُ رَجُلًا یَسْأَلُ أَبَا الْحَسَنِ الرِّضَا عَلَیْهِ السَّلَامُ عَنِ النَّصْرَانِیِّ تُسْلِمُ الْمَرْأَةُ (در برخی نسخ: المرأة النصرانیه تسلم) ثُمَّ یُسْلِمُ زَوْجُهَا، یَکُونَانِ عَلَی النِّکَاحِ الْأَوَّلِ؟ قَالَ: لَا، یُجَدِّدَانِ نِکَاحاً آخَرَ»[5] .

در روایت تهذیبین آمده بود سألت، قلتُ و جعلت فداک، ولی در اینجا تعبیر «سمعت» دارد. با وجود این اختلافات، وسائل «مثله» تعبیر کرده است[6] .

مرحوم فیض در وافی فرموده که روایت تهذیبین سه جور نسخه دارد[7] :

1ـ لا، بتزویج جدید

2ـ لا بتزوّجٍ جدید

3ـ لایتزوج جدیداً

البته مرحوم فیض چون فقط کتب اربعه را می‌آورد، روایت قرب الاسناد را ذکر نکرده است. بعد ایشان فرموده: در دو نسخه اول مفهوم حدیث روشن است، یعنی عقد باقی نیست و باید ازدواج جدید صورت گیرد، اما نسخه سوم را دو جور می‌توان خواند:

1) یتزوج یعنی فعل مضارع مدخول «لا» باشد.

2) «لا» بر سر فعل مضارع نیامده باشد، بلکه پاسخ نفی به سؤال سائل باشد و کلمه یتزوج از آن جدا باشد. بنابر احتمال اول، که البته بعید است، تجدید عقد لازم نیست و همان عقد باقی است، ولی بنابر احتمال دوم، عقد مجدد لازم است.

عیناً همین دو احتمال در مورد روایت قرب الاسناد وجود دارد، همچنان که صاحب حدائق هم فرموده[8] ، عبارت حدیث این بود: «یکونان علی النکاح الاول قال لایجددان نکاحاً آخر»، در اینجا اگر «لا» منفصل باشد، جواب این می‌شود که عقد باقی نیست و نیاز به تجدید عقد است، یعنی حرام ابد نیست ولی عقد قبلی هم باقی نیست، ولی اگر فعل، مدخول «لا» باشد، یعنی تجدید نکاح لازم نیست، کانه نکاح اول باقی است.

در چاپ جدید «الوافی» در بخش اخیر حدیث مذکور، کلمه «لا» نیست و تنها آمده: «بتزویج جدید» شاید از کلام صاحب حدائق استفاده شود که نسخه‌ای که از وافی در دست او بوده هم بدون «لا» بوده است، البته به دو نسخه دیگر هم اشاره کرده است: یکی «لابتزویج جدید» و دیگر: «لایتزوج جدیداً». بعد می‌فرماید که طبق دو نسخه (بدون لا، و لا منفصل از فعل) مطلب مورد بحث اثبات می‌شود؛ یعنی عقد باید تجدید شود. در صورتی که اگر دقت شود، مورد سقوط «لا» اصلا جزء محتملات مرحوم فیض در وافی

نیست، هر چند در چاپ جدید بدون «لا» آمده است. ولی مراد او از تعبیر «نُسْخَتان» دو نسخه است که هر دو با «لا» است یعنی: «لابتزویج» یا «لابتزوج» چون تصریح دارد که در این دو نسخه لامنفصل است نه متصل. در نسخه ثالث (لایتزوج جدیداً) محتمل است که «یتزوج» مدخول «لا» باشد که احتمالی بعید است. احتمال اقرب این است که «لا» منفصل باشد. ما در نسخ تهذیبین هم به نسخه‌ای که بدون «لا» باشد، برخورد نکردیم.

به هر حال ممکن است کسی ادعا کند که حتی در دو نسخه پیشین (تزویج و تزوج) هم «لا» متصل است گرچه بسیار بعید است.

روایت سوم: روایت سکونی: «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: قَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع فِی مَجُوسِیَّةٍ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا فَقَالَ أَمِیرُ الْمُؤْمِنِینَ ع لِزَوْجِهَا أَسْلِمْ فَأَبَی زَوْجُهَا أَنْ یُسْلِمَ فَقَضَی لَهَا عَلَیْهِ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ قَالَ لَمْ یَزِدْهَا الْإِسْلَامُ إِلَّا عِزّاً»[9] .

معلوم است که حضرت عقد را منفسخ فرض کرده و گرنه، دادن نصف صداق معنا ندارد. در سند هم نوفلی از سکونی نقل کرده است که اشکالی ندارد. جعفریات و دعائم هم روایت را آورده‌اند[10] . ظاهراً جعفریات و دعائم یک کتاب باشند، چون عکس بخشی از ایضاح قاضی نعمان بخش صلاة آن پیش من هست، روایات منقول در دعائم و برخی کتب دیگر که مرسل هست، آنجا مسنداً نقل شده است. در بسیاری موارد عین روایات جعفریات در دعائم وجود دارد. در ایضاح تعبیر کرده: «فی الکتب الجعفریه» و مدرک را هم نقل می‌کند، معلوم می‌شود که از جعفریات اخذ کرده است. اصولاً قاضی نعمان از کتب امامیه اقتباس می‌کرده است، زیرا اسماعیلیه منابع فقهی معتنابهی نداشته‌اند تا به آن استناد و اقتباس نمایند. همچنین قاضی نعمان از برخی کتاب‌ها که اکنون در دسترس نیست، مانند کتاب محمد بن صلت خواهر زاده ابن ابی عمیر، که ابن شهر آشوب در معالم العلماء از آن نقل

کرده، احادیثی را نقل می‌کند. به هر حال می‌توان گفت که دعائم و جعفریات یک اثر است.

البته نقل سکونی غیر از اینهاست و به این اعتبار می‌توان روایت را متعدد حساب کرد.

روایت چهارم: جعفریات روایت دیگری هم دارد که مضموناً بر بحث ما دلالت می‌کند: «أَخْبَرَنَا عَبْدُ اللَّهِ أَخْبَرَنَا مُحَمَّدٌ حَدَّثَنِی مُوسَی قَالَ حَدَّثَنَا أَبِی عَنْ أَبِیهِ عَنْ جَدِّهِ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً ع قَالَ فِی امْرَأَةٍ مَجُوسِیَّةٍ أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا فَقَالَ عَلِیٌّ ع لِزَوْجِهَا أَسْلِمْ قَالَ لَا فَفَرَّقَ عَلِیٌّ بَیْنَهُمَا وَ قَالَ لَهُ عَلِیٌّ ع إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا وَ بَعْدَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ بِمَهْرٍ جَدِیدٍ وَ نِکَاحٍ جَدِیدٍ‌»[11] .

از این روایت استفاده می‌شود عقد باقی نیست. من گمان می‌کنم که در این روایت سقطی رخ داده باشد، چون کتاب جعفریات غیر از کتب اربعه است که در مورد آنها نسخه برداری دقیق و مقابله‌های متعدد صورت گرفته است، بلکه نسخه‌های نادری داشته که به دست افراد معدودی افتاده، لذا در جعفریات اشتباه زیاد وجود دارد، لذا تصور می‌رود بخشی از اثناء این روایت سقط شده است.

روایت پنجم: روایت سکونی از طریق موسی بن اسماعیل: «مَا رَوَاهُ مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْبَرْقِیِّ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِیَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا قَالَ عَلِیٌّ ع أَ تُسْلِمُ قَالَ لَا فَفَرَّقَ بَیْنَهُمَا ثُمَّ قَالَ إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُکَ وَ إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا قَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ ثُمَّ أَسْلَمْتَ فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ»[12] .

این حدیث همانند حدیث قبل است و می‌توان دریافت که به ظن قوی هر دو یک قضیه را نقل می‌کنند، ولی در حدیث پیشین سقطی رخ داده است یعنی «فهی امرأتک» سقط شده است.

روایت ششم: روایت منصور بن حازم که در طریقش محمد بن خالد طیالسی (در یک طریق)[13] و عبدالله بن محمد (در طریق دیگر) است[14] که ما در سند آن اشکال نمی‌کردیم، هر چند مرحوم آقای خویی اشکال می‌کنند[15] : «... قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ مَجُوسِیٍّ أَوْ مُشْرِکٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ الْکِتَابِ کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ (عَلَی دِینِهِ)[16] فَأَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَالَ یُنْتَظَرُ بِذَلِکَ انْقِضَاءُ عِدَّتِهَا وَ إِنْ هُوَ أَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا الْأَوَّلِ وَ إِنْ هُوَ لَمْ یُسْلِمْ حَتَّی تَنْقَضِیَ الْعِدَّةُ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ»[17] .

این روایت درباره رجل مجوسی است که یکی از اهل ذمه است ولی روایاتی که مستند نظر شیخ بود در مورد اهل ذمه به طور کلی یا به عنوان خاص مجوسی وارد شده بود، لذا این روایت ظاهراً یکی از روایات مخالف کلام شیخ است.

این شش روایتی که مفاد آنها مخالف نظر شیخ بود، به استثنای روایت منصور، همگی از مطلقات هستند و امکان رفع ید از این اطلاق به قرینه روایات دیگر موجود است. مثلاً در صحیحه عبدالله بن سنان: «اذا اسلمت امرأة و زوجها علی غیر الاسلام فرق بینهما» می‌توان گفت که مراد غیر اهل ذمه است یعنی اطلاق آن که شامل اهل ذمه و غیر آن می‌شود، تقیید بخورد.

در روایت بزنطی... (عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیه فتسلم) زن نصرانی است، ولی در مورد مرد ابهام وجود دارد و معلوم نیست که مجوسی است یا غیر مجوسی، از این رو روایت قابل تقیید است یعنی می‌توان مراد را غیر اهل ذمه دانست.

روایت سکونی (فی مجوسیة اسلمت) نیز در مورد زوج ابهام یا اطلاق دارد که آیا مجوسی باشد یا غیر مجوسی و با روایات دیگر می‌توان اطلاق آن را تقیید زد و مختص به مجوسی غیر اهل ذمه دانست.

در روایت جعفریات و سکونی نیز ممکن است زوج را از غیر اهل ذمه به شمار آورد. خلاصه در تمامی این روایات اطلاق آنها قابل تقیید است.

اما روایت منصور بن حازم قابل حمل به غیر اهل ذمه نیست، چون در این حدیث، (مجوسی او مشرک من غیر اهل الکتاب) فرض مسأله آن بوده که زوج، مرد مجوسی بوده و یا این فرض که او از اهل ذمه است، مسئله عدّه را عنوان نموده است، پس این روایت مختص به اهل ذمه مجوسی است و با احادیث مورد استناد مرحوم شیخ طوسی منافات دارد.

در حدائق که در نسخه او ظاهراً کلمه مجوسی نداشته، فرموده که این روایت دلیل بر خلاف قول شیخ نیست؛ زیرا ظاهراً مراد آن غیر اهل ذمه است[18] ، در حالی که با این فرض که کلمه مجوسی در حدیث نباشد، عطف «مشرک» به «عن رجل» عرفی نیست و حتی اشتباه است. و به علاوه، در نسخ مصحح و قطعی، کلمه مجوسی وجود دارد. پس این روایت را نمی‌توان با قول مرحوم شیخ طوسی توجیه کرد.

اگر بنا باشد کلام شیخ را از آن جهت که مخالف عامه است و روایات آن کثرت هم دارد، بپذیریم، برخی فقهاء گفته‌اند که باید میان قبل و بعد از دخول فرق نگذاریم و بگوییم که این زن دائمی او است، ولی او شب‌ها حق بیتوته ندارد. ولی به نظر می‌رسد که اگر روایاتی را که مستند قول شیخ است اخذ کنیم، باید اسلام قبل از دخول را از اطلاق یا عموم روایات مزبور خارج کنیم، چون روایات خاص معتبر در مورد قبل از دخول وارد شده که دلالت بر آن دارد که در صورت اسلام زوجه عقد منفسخ می‌شود. از جمله این روایات، یکی روایت عبدالرحمن بن حجاج است: «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع فِی

نَصْرَانِیٍّ تَزَوَّجَ نَصْرَانِیَّةً فَأَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قَالَ قَدِ انْقَطَعَتْ عِصْمَتُهَا مِنْهُ وَ لَا مَهْرَ لَهَا وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا مِنْهُ»[19] . همچنین حدیثی که در این جلسه خوانده شد و در مورد مجوسی بود و حکم به پرداخت نصف صداق قبل از دخول کرده بود[20] (که البته ممکن است حمل بر استحباب شود)، این روایت نیز مربوط به قبل از دخول است.

به طور کلی در روایات مطلقه فرض اینکه قبل از دخول مراد باشد، محل شبهه است، چون این روایات میان مشرکین و غیر مشرکین تفصیل داده و در مورد مشرک عدّه را مطرح کرده است. شاید از اول هم روایت در مورد خصوص معتدات باشد. اگر بر فرض ظهور فی الجمله‌ای در عام داشته باشد، باید از آن ظهور رفع ید شود. پس می‌توان نتیجه گرفت که نسبت به موارد قبل از دخول، با اسلام زوجه عقد انفساخ می‌یابد، ولی نسبت به بعد از دخول، ظهور این روایات وجود دارد و باید دید که چگونه می‌توان آن را با سایر روایات جمع کرد. ادامه بحث در جلسه آینده پی‌گیری می‌شود. انشاء الله.

«والسلام»