درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه این بحث مطرح می‌شود که آیا زوج باید اهل ذمّه یا اهل کتاب باشد تا بعد از مسلمان شدن او، عقد نکاح باقی باشد یا خیر، چنین شرطی وجود ندارد، و آیا این شرط در ناحیه زوجه نیز معتبر است؟

یکی از مسائل در بحث اسلام زوج این است که آیا زوج باید اهل ذمه باشد، از یهود و نصاری باشد تا اگر مسلمان شد عقدش باقی بماند (با آن شرطی[1] که در باب زوجه هست) یا آنکه در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست. و دین او قبل از اسلام هر چه باشد فرقی نمی‌کند.

از ظاهر کلمات فقهاء [متأخر] استفاده می‌شود که در ناحیه زوج غیر از اسلام، شرط دیگری معتبر نیست.

معمولاً تعبیر «اذا اسلم زوج الکتابیة» کرده‌اند که از آن استفاده می‌شود، معتبر نیست که زوج، کتابی باشد بلکه چه کتابی باشد و چه نباشد بعد از اسلام، نکاح او باقی است منتهی زنش باید کتابیه باشد. در برخی از کتب هم تصریح کرده‌اند به اینکه فرقی نیست بین اینکه زوج، اهل کتاب باشد یا نباشد مثلاً وثنی (بت پرست) باشد یا حربی باشد مانعی ندارد. و همه اقسام کفّار حکم واحد را دارا هستند.

در عده‌ای از کتب علاوه بر تصریح، دعوای «لاخلاف» یا موضع وفاق و یا اجماع بر عدم فرق کرده‌اند. علامه در تذکره می‌فرماید: لاخلاف فیه[2] و مراد ایشان از «لاخلاف» این است که بین مسلمین خلافی نیست نه اینکه مخالف در مسئله ندیده‌ام و فقط کسانی که مسئله را عنوان کرده‌اند ولو عده‌ای قلیل باشند، در این مسئله متفق القولند. توضیح مطلب این است که لاخلاف مرتبه‌اش ذاتاً از دعوای اتفاق کمتر است و دلالت می‌کند که تنها کسانی که مسئله را عنوان کرده‌اند گرچه اندک باشند متفق القولند لکن اگر مسئله عامّ البلوی باشد، طبعاً همه فقهاء متعرض آن شده‌اند و لذا لاخلاف در آن به معنای اتفاق و اجماع است[3] . علاوه بر تذکره در جامع المقاصد[4] و کشف اللثام[5] نیز دعوای لاخلاف می‌کند.

شهید در مسالک[6] و صاحب مدارک در نهایة المرام[7] و شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة[8] تعبیر موضع وفاق را به کار برده‌اند. در ریاض[9] نیز تعبیر «اجماعاً» آمده است. ضعیف‌ترین تعبیر را مرحوم سبزواری در کفایة به کار برده و فرموده: «لاأعرف فیه خلافاً»[10] .

با مراجعه به کلمات قدماء استفاده می‌شود که آنها قائل به عدم فرق در اقسام زوج [مرد کافر] نیستند. اکنون برخی از عبائر این فقهاء را می‌خوانیم.

سید مرتضی در رساله میافارقیات[11] می‌فرماید: «ما ینفسخ النکاح بین الذمی و زوجته الذمیة بإسلام الزوج، بل النکاح بینهما باق علی حاله، بلا خلاف بین الأمة»[12] ؛ پس سید هم قائل به لاخلاف و اتفاق است، لکن موضوع را ذمّی قرار داده است نه مطلق کافر. این تعبیر یک نحو ظهوری دارد در اینکه در ذمّی خصوصیتی هست و مطلق کافر این حکم را ندارد.

پس نمی‌توان به همه، از جمله سید مرتضی نسبت داد که همه فقهاء بین ذمّی و غیر ذمّی فرق نمی‌گذارند.

شیخ طوسی در تهذیب[13] و استبصار[14] می‌فرماید: اگر یهودی یا نصرانی مسلمان شد و زن یهودیه یا نصرانیه دارد نکاح او باقی است.

قطب راوندی در فقه القرآن[15] و یحیی بن سعید در جامع[16] موضوع را اسلام یهودی یا نصرانی قرار داده است. ابن ادریس در سرائر[17] نیز مطابق تهذیبین تعبیر کرده است.

در نهایة[18] و مهذب ابن برّاج[19] موضوع را اسلام یهودی و نصرانی و مجوسی قرار داده است.

علامه در تحریر موضوع را ابتداءً ذمّی قرار داده است ولی بعداً یک تعبیر کلی‌تری دارد. ابتداءً می‌فرماید: «یسلم الذمّی و عنده کتابیّة، فإنّه یستدیم نکاحها»[20] .

اما ده صفحه بعد می‌فرماید: «إذا أسلم الحرّ و تحته أربع کتابیّات، ثبت عقده علیهنّ»[21] . در این تعبیر قید ذمّی را ذکر نکرده اما در تعبیر اول قید ذمّی را ذکر کرده است.

خلاصه این تعبیرات در کلمات قدماء هست که از آن اختصاص حکم به ذمّی استفاده می‌شود.

لکن دلیلی بر اینکه حکم اختصاص به یهودی و نصرانی و مجوسی داشته باشد نداریم بلکه به حسب ادله، حکم عام است. بله در بعضی از روایات مسئله، موضوع ذمّی است لکن از روایاتی که موضوع را مشرکین قرار داده است، استفاده می‌شود که حکم مختص به ذمّی نیست. از این رو به نظر می‌رسد که به حسب ادله بین اقسام کافر فرقی نیست هر چند نسبت به غیر ذمّی ممکن است مسئله اجماعی نباشد. بلکه در حدّ لاخلاف است.

اما راجع به زنی که شوهرش مسلمان شده آیا چنین شرطی را باید دارا باشد یا نه؟[22]

اینجا هم در خیلی از کلمات تعبیر کتابّیه آمده است. از کلام صاحب جواهر استفاده می‌شود که مجوسیّه از عنوان کتابیه خارج است، هر چند از برخی کتب شیخ، الحاق مجوسیه به کتابیّه در این حکم استفاده می‌شود[23] .

از اینکه شیخ آن هم در برخی از کتبش مجوسیه را هم ملحق نموده است، معلوم می‌شود که دیگران این حکم را در زن به یهودیّه و نصرانیه اختصاص داده‌اند و این مطلب مقتضای ظواهر بعضی از ادله نیز هست.

صاحب جواهر می‌فرماید: اطلاق برخی روایات منشأ شده که شیخ در بعضی از کتاب‌هایش مثل نهایه، حکم را به یهودیه و نصرانیه اختصاص نداده است[24] و مجوسیه را به این دو ملحق کرده است[25] .

ولی ما مراجعه کردیم از فقهاء کسانی که در زن، یهودیّه یا نصرانیّه بودن را شرط کرده‌اند عده معدودی هستند، شیخ طوسی در خلاف[26] و مبسوط[27] ، ابن ادریس در سرائر[28] ، قطب الدین کیدری در اصباح[29] ، علامه حلی در تحریر[30] ، این شرط را ذکر کرده‌اند. در انوار الفقاهه هم تعبیر به أحوط می‌کند[31] لکن در مقابل این عده معدود اکثر فقهاء تعبیر به ذمیّه کرده‌اند. سید مرتضی در همین عبارتی که از ایشان نقل شد به ذمیّه تعبیر می‌کند و ادّعای اتفاق هم می‌کند و می‌فرماید: «بلا خلاف بین الأمة»[32] ؛ قطب راوندی در فقه القرآن می‌فرماید: اگر زوج مسلمان شد [و اسمی از ذمّی بودن زوج نمی‌برد] و زوجه ذمّیه بود بلاخلاف نکاح باقی است[33] . بسیاری از کتب دیگر موضوع را ذمیّه و برخی هم موضوع را کتابیه قرار داده‌اند. ولی قرائن هست که مقصودشان از کتابیّه، اعم از یهودیّه و نصرانیه و مجوسیّه است حال یا از این باب که مجوس هم کتاب داشته‌اند یا حداقل شبهه کتاب در

حق آنها هست و یا از این باب است که معنای کتابی را اعم استعمال کرده‌اند که استعمال شایعی نیز هست. مثلاً علامه در کتبش تعبیر کتابیّه را به کار برده است ولی وقتی نقطه مقابل کتابیّه را ذکر می‌کند وثنیه را اسم می‌برد و از مجوسیه نامی نمی‌برد.

شهید اول در لمعه می‌گوید: «ان اسلم الکتابی او الوثنی»[34] و اسمی از مجوس نمی‌برد، پس معلوم می‌شود کتابی را به معنای اعم به کار می‌برد و سپس به دنبال آن اسم از کتابیه می‌برد که معلوم می‌شود کتابیه را هم به همان معنای اعم به کار برده است.

از نظائر مقام نیز استفاده می‌شود که تعبیر کتابی شامل مجوس هم می‌شود مثلاً در مسئله «لو أسلم عن أکثر من أربع زوجات» در کلمات فقهاء هست که باید چهار زن از این زن‌ها را انتخاب کند لکن از کتابیّات انتخاب کند نه از وثنیات. اینجا هم وثنیات را مقابل کتابیات قرار می‌دهند و اسمی از مجوسیات نمی‌برند. گاهی هم کتابی را مقابل حربی قرار می‌دهند این تقابل هم شاهد است که مراد از کتابی، ذمّی است.

از نظر فتاوی اگر کسی ادعای شهرت کند و بگوید: مشهور این است که در زوجه ذمیه بودن ملاک است و ذمّی شامل یهود و نصاری و مجوس می‌شود، سخن غیر واقع نگفته است. مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین نسبت به مشهور داده و حتی روایتی[35] را که ظهور در خلاف این مطلب دارد نیز توجیه می‌کند[36] . اکنون ما آن روایت را می‌خوانیم تا ببینیم در جمع بندی چه باید گفت.

مقتضای برخی از روایات این است که اگر مرد مشرکی مسلمان شد و زوجه او مشرکه است نکاح او باقی است و بین اقسام کفار فرقی نیست و ذمّی بودن شرط نیست. مرحوم مجلسی اول از ظاهر کلامش بر می‌آید که به همین مطلب تمایل دارد. و می‌فرماید: روایتی که زوج مشرک بوده و مسلمان شده و زوجه او مشرکه است، ظاهر مشرکه عبارت

از غیر کتابیه است[37] . ایشان گویا تمایل دارد که اگر زوج مسلمان شد و همسر او مشرکه بود در همه اقسام مشرکه حتی غیر کتابی نکاح باقی است ولی غیر ایشان کسی این مطلب را نگفته است. ایشان هم تنها روایت را معنا می‌کند و می‌فرماید: ظاهر روایت این است ولی نمی‌گوید که من فتوا می‌دهم.

ولی یک روایت صحیحه در مسئله هست که مجلسی اول اینکه زوجه لازم نیست از یهود یا نصاری باشد را مسلم فرض کرده و این روایت را توجیه کرده است[38] . در انوار الفقاهه نیز فقط اشاره کرده که این روایت مجوسیه قابل توجیه است منتها می‌فرماید: احوط این است که مجوسیه حکم یهودیه و نصرانیه را نداشته باشد[39] .

صحیحه منصور بن حازم: «... عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ وَ أَبَانٍ جَمِیعاً عَنْ مَنْصُورِ بْنِ حَازِمٍ[40] قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ مَجُوسِیٍّ أَوْ مُشْرِکٍ مِنْ غَیْرِ أَهْلِ الْکِتَابِ کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ فَأَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَالَ یُنْتَظَرُ بِذَلِکَ انْقِضَاءُ عِدَّتِهَا وَ إِنْ هُوَ أَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا الْأَوَّلِ وَ إِنْ هُوَ لَمْ یُسْلِمْ حَتَّی تَنْقَضِیَ الْعِدَّةُ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ»[41] .

1. در نقل کافی آمده «کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ» لکن در تهذیب و استبصار یک زیادتی دارد و آن این است «کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ عَلَی دِینِهِ». طبق تعبیر کافی، «امرأة» اطلاق دارد و شامل مجوسیه هم می‌شود؛ زیرا مجوسی با مجوسیه تناسب دارد. افراد معمولاً از هم دین خود زن می‌گیرند پس نمی‌شود مجوسیه را از اطلاق خارج کرد. کلام ظهور قوی دارد که امرأه

شامل مجوسیه می‌شود اما طبق نقل تهذیبین کلام تصریح است در اینکه زن نیز مجوسیه است.

2. به مقتضای این روایت هم در اسلام زوج و هم در اسلام زوجه باید انقضاء عدّه را در نظر گرفت تا قبل از انقضاء عدّه اگر طرف مقابل مسلمان شد عقد نکاح باقی است و اگر طرف مقابل مسلمان نشد عقد باطل می‌شود. از این روایت استفاده می‌شود که مجوسیه مثل یهودیه و نصرانیه نیست؛ زیرا اگر مرد مسلمان شود و زن یهودیه یا نصرانیه او، مسلمان نشود نکاحشان باقی است، اما مجوسیه این طور نیست و بقاء نکاح به ایام عده محدود است.

3. ذیل این روایت که می‌گوید: «وَ إِنْ هُوَ لَمْ یُسْلِمْ حَتَّی تَنْقَضِیَ الْعِدَّةُ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ» ممکن است کسی بگوید این ذیل قرینه است بر اینکه اگر زن مسلمان شده و مرد مسلمان نشده در این فرض بقاء نکاح محدود است بر اینکه مرد در عده مسلمان نشود، اما عکس مسئله که مورد بحث ما است و مرد مسلمان شده و زن به حالت کفر باقی مانده اینجا دلیل نداریم که بقاء نکاح محدود به عده است. بلکه نکاح به حال خود باقی است. لکن در بعضی از نسخ گویا «وَ إِنْ هِیَ لَمْ تُسْلِمْ حَتَّی ...» دارد.

ولی به نظر می‌رسد که ضمیر مذکر هو به زوج بر می‌گردد که به معنای همسر است و شامل زن و مرد هر دو می‌شود، زیرا قبلاً اسم زوج یا زوجه موضوع روایت بود که فرمود: «ینتظر بذلک انقضاء عدّتها» پس به قرینه قبل «هو» به معنای کلی و جامع زوج یا انسانی که طرف مقابلش مسلمان شده بر می‌گردد یعنی این «من أسلم» حالت منتظره دارد که اگر قبل از انقضاء عده، اسلام آورد، نکاح باقی است و گرنه باطل می‌شود. پس از این روایت استفاده می‌شود که مجوسیه به اهل کتاب در مسئله محل بحث ملحق نیست، هر چند در بعضی احکام دیگر مجوس به اهل کتاب ملحق می‌شوند.

علامه حلی هر چند در غیر تحریر مجوسیه را به یهود و نصاری در مقام ملحق کرده است[42] لکن در کتاب تحریر مجوسیه را به اهل کتاب ملحق نمی‌داند[43] .

و در ذهنم هست که در بحث اینکه آیا مسلمان می‌تواند با کتابیات ازدواج کند که مشهور بین دوام و انقطاع فرق می‌گذارند منتها در الحاق مجوسیه به یهود و نصاری بحث است. علامه در کتاب‌های خود حکم به الحاق می‌کند و گمان می‌کنم در تحریر هم حکم به الحاق کرده است. و فرموده: عقد متعه با مجوسیه ابتداءً جایز است همان طوری که با یهودیه و نصرانیه جایز است[44] . و به طریق اولی اگر متعه ابتدائاً جایز باشد استدامتاً هم جواز نسبت به متعه استفاده می‌شود. در آن بحث، عمده بحث در نکاح دائم است که عقد یهودیه و نصرانیه در نکاح دائم باطل نمی‌شود. در تحریر تصریح کرده که مجوسیه به اهل کتاب ملحق نیست بلکه مانند وثنیه است و نکاح دائم با مجوسیه ابتداءً و استدامة جایز نیست. پس الحاقی که ایشان می‌خواهد بفرماید راجع به متعه است که ابتداءً نکاح جایز است و استدامة هم که بالاولویه جایز است.

خلاصه اینکه در این مقام دلیلی بر الحاق مجوسیه به کتابیات نداریم. اما «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب»[45] را اگر گفتیم که نکاح را نمی‌گیرد چنانچه ما گفتیم که این روایت عموم ندارد، پس اقتضاءً دلیلی بر الحاق نداریم و اگر هم قائل به عموم شویم و بگوییم نکاح را شامل می‌شود ولی در این مقام چون روایت خاص داریم، خاص بر عام مقدم است پس مجوسیه به یهودیه و نصرانیه ملحق نیست.

بحث در این مسئله تمام شد لکن در ریاض در بحث اسلام زوج الکتابیة به دو روایت استدلال کرده و می‌فرماید: دو روایت وارد در مسئله «من اسلم عن خمس» نیز بر بقاء نکاح در این مقام دلالت دارد[46] .

لکن این روایت (روایت اول):

اولاً: اشکال سندی دارد؛

و ثانیاً: تعبیر یکی از دو روایت «سبع» است و ایشان تعبیر به خمس کرده است؛

و ثالثاً: مرد هفت زن داشته و مسلمان شده و زنش نیز «اسلمت معه» و حال آنکه این فرض مورد بحث ما نیست. فرض بحث جایی است که اگر یکی مسلمان شد دیگری اگر مسلمان نشود آیا نکاحش باقی است یا نه؟

و اما روایت دوم روایتی است که در عوالی اللئالی آمده و شیخ نیز آن را در خلاف نقل کرده است[47] . لکن در عوالی اللئالی شاید نقل به معنا کرده است. تعبیر می‌کند که «مردی اسلم عن اکثر من اربع» و تعبیر خمس در روایت نیست. غیلان بن سلمه گوید: اسلم عن اکثر من اربع. حضرت می‌فرماید: چهار زن از آنها را انتخاب کن و بقیه را رها کن. در خلاف این روایت را مسنداً از طرق عامه نقل می‌کند. آنجا گوید: ده زن داشته و حضرت می‌فرماید: چهار زن را بگیر و بقیه را رها کن. پس معلوم می‌شود که چون حضرت قید و شرطی نکرده‌اند پس هیچ قید و شرطی در کار نیست. لکن احتمال قوی هست که زن‌های غیلان از مشرکات بوده‌اند. چون در زمان جاهلیت نوع زن‌های اشخاص، از مشرکات

بوده‌اند. این شخص هم مشرک بوده و مسلمان شده است. پس زن‌های او عادةً از مشرکات بوده‌اند و در نتیجه از این روایت مطلبی استفاده می‌شود که حتی صاحب ریاض هم به آن قائل نیست و آن اینکه لازم نیست زن کتابیه یا به حکم الکتابیة باشد تا نکاح او باقی باشد بلکه اگر مشرکه هم باشد عقد او باقی است.

و حال آنکه صاحب ریاض ملتزم به آن نیست. به هر حال این روایت ضعیف عامی است و دلیل بر اعتبارش نداریم و به آن تمسک نمی‌کنیم، بلکه روایات خاصه از طریق اهل بیت‌علیه السلام داریم که آنها دلیل مسئله است چنانچه گذشت.

بحث بعدی اسلام زوجه است که بحث قابل اعتنایی است و در جلسه بعدی آن را مطرح می‌کنیم. انشاءالله تعالی.

«والسلام»