درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه، این بحث مطرح می‌شود که اگر زوج که اهل کتاب هست، اسلام اختیار کند، آیا عقد سابق کماکان موجود است و یا عقد قبلی فسخ و نیاز به عقد جدید می‌باشد. و آیا در فرض مذکور زوجه باید اهل کتاب باشد و یا غیر اهل کتاب را نیز شامل است؟

کلام محقق در شرایع: «و إذا أسلم زوج الکتابیة فهو علی نکاحه سواء کان قبل الدخول أو بعده»[1] .

تذکر نکته‌ای در کلام صاحب جواهر

یکی از دلیل‌هایی که صاحب جواهر برای مسأله فوق ذکر نموده است این است که چون استدامه ضعیف‌تر از ابتداء و احداث است لذا حتی بنابر نظر کسانی که احداث زوجیت مرد مسلمان با اهل کتاب را جایز نمی‌دانند نیز می‌توان قائل شد که استدامه نکاح آنها بلااشکال است[2] .

در جلسه گذشته ما به این کلام صاحب جواهر اشکالاتی داشتیم، ولی پس از مراجعه به کتب دیگر معلوم شد که صاحب جواهر این تعبیر را از کشف اللثام[3] گرفته و در آنجا نیز به همین صورتی که صاحب جواهر بیان کرده یعنی به عنوان دلیلی مستقل ذکر شده

است، و لکن اصل این بیان از مرحوم محقق کرکی در جامع المقاصد است[4] . در آنجا مطلب به طور دیگری مطرح شده که بر آن اساس اشکالات ما را نیز به دنبال ندارد. در جامع المقاصد پس از آنکه عمده دلیل بر بقاء و استدامه عقد را عدم خلاف (اجماع) فقها و روایات ذکر می‌کند، در مقام دفع محذور و اینکه این اجماع فقهاء مانعی عقلی نیز ندارد و به عبارت دیگر در مقام جواب از این اشکال که کسی بگوید اگر نکاح ابتدایی مسلمان با کتابیه محل خلاف است، استدامه آن نیز نمی‌تواند بلاخلاف صحیح باشد. می‌فرماید، نه خیر، تفکیک ممکن است و محذوری ندارد. و البته این کلام محقق کرکی بلااشکال است. عبارت جامع المقاصد این است: «و لا خلاف فی ذلک بین الفقهاء، سواء المجوّزین نکاح الکتابیة و المانعین، و الخلاف إنما هو فی ابتداء المسلم نکاح الکتابیة لا فی استدامته، و لا محذور فی ذلک، لأن الابتداء أضعف من الاستدامة»[5] .

آنچه ابتداءً با نظر به روایات مسأله استفاده می‌شود این است که در مورد اسلام زوج فرقی نیست که زوج قبلاً کتابی و مجوس بوده یا غیر کتابی یعنی وثنی بوده است و همچنین در مورد زوجه کافره نیز فرقی بین اینکه کتابیة یا غیر کتابیه باشد نیست و بالجمله روایات اطلاق دارند.

در کلمات فقهاء نیز در مورد زوج که مسلمان شده است تصریحاً یا بالاطلاق آمده است که فرقی بین اینکه زوج قبلا کتابی یا غیر کتابی باشد نیست. و جماعت کثیری هم بر این عدم فرق ادعای اجماع کرده‌اند. ولکن معذلک در عده‌ای از کتب قدماء نظیر مرحوم شیخ[6] موضوع بحث را اسلام زوج کتابی قرار داده‌اند. که ما تا الان وجهی برای این تقیید نیافتیم

و احتمال اینکه در این کتب زوج با زوجه اشتباه شده باشد وجود دارد؛ زیرا چنانچه در ادامه خواهیم گفت در مورد زوج کافره قید کتابیه بودن آمده است.

به هر تقدیر، در مورد «زوج» تقیید به اینکه حالت سابقه او کتابی (یا مجوسی = ملحق به کتابی) باشد بلادلیل است، علاوه بر اینکه صریح بعضی از روایات این بود که مشرکینی که از مکه به مدینه مهاجرت کردند و مسلمان شدند آنگاه همسرانشان به آنها ملحق می‌شوند عقد ازدواجشان همچنان باقی است و منقطع نمی‌شود[7] . و واضح است که بسیاری از این مشرکین همان بت پرستان و وثنیه بوده‌اند.

اما درباره «زوجه» گفته‌اند که استدامه نکاح در فرض اسلام زوج مربوط به فرضی است که زوجه کتابیه (و یا مجوسیه) باشد، ولی اگر زوجه بت پرست و وثنی باشد در این صورت اگر اسلام زوج قبل از دخول باشد عقد منفسخ می‌شود و اگر زوج بعد از دخول اسلام بیاورد زن باید عده طلاق نگه داشته و چنانچه قبل از انقضاء عده، زن نیز مسلمان شود عقد آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می‌گردد.

به نظر می‌رسد استفاده چنین تفصیلی (= فرق بین زوجه کتابیه و غیر کتابیه) در مورد استدامه نکاح، از روایات وارده در مسأله مشکل است. در جلسه آینده کلمات فقهاء را در همین زمینه مورد بررسی قرار خواهیم داد. و آنچه در اینجا ذکر می‌کنیم کلامی از مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین است که به نظر می‌رسد ایشان نیز تمایل به عدم فرق مذکور دارند زیرا ایشان پس از آنکه از روایاتی که در مورد شخصی که اسلام آورده و زنش در بلاد مشرکین بوده آن گاه به او ملحق می‌شود، چنین استظهار می‌کند که مقصود از الحاق زن به شوهرش، اسلام آوردن او است[8] .

حرفی از اینکه الحاق زن به شوهر آیا بعد از انقضاء عده بوده تا اینکه عقد منفسخ باشد یا قبل از انقضاء بوده است تا اینکه عقد صحیح باشد، به میان نیاورده است، چنانچه در خود روایت نیز چنین تفصیلی مطرح نیست.

به هر تقدیر، در روایات تفصیلی نیست و عمده مسأله اجماع است که ما باید آن را بعداً بررسی نماییم.

«مُحَمَّدِ بْنِ یَعقوب عَنْ عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِنَّ أَهْلَ الْکِتَابِ وَ جَمِیعَ مَنْ لَهُ ذِمَّةٌ إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَیْنِ فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یُخْرِجَهَا مِنْ دَارِ الْإِسْلَامِ إِلَی غَیْرِهَا وَ لَا یَبِیتَ مَعَهَا وَ لَکِنَّهُ یَأْتِیهَا بِالنَّهَارِ فَأَمَّا الْمُشْرِکُونَ مِثْلُ مُشْرِکِی الْعَرَبِ وَ غَیْرِهِمْ فَهُمْ عَلَی نِکَاحِهِمْ إِلَی انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَإِنْ أَسْلَمَتِ الْمَرْأَةُ ثُمَّ أَسْلَمَ الرَّجُلُ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ إِلَّا بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا وَ کَذَلِکَ جَمِیعُ مَنْ لَا ذِمَّةَ لَهُ»[9] .

مقتضای صدر این روایت این است که زن اگر مسلمان شد ولی شوهرش به کفر خود باقی است عقد نکاح آنها منفسخ نمی‌شود چه قبل الدخول و چه بعد از آن و حرفی از عده نیز در کار نیست. منتها روایت می‌گوید مرد حق اینکه شب‌ها پیش این زن بیتوته نماید را ندارد بلکه تنها در روز حق ملاقات او را دارد (کنایه از عدم جواز استمتاعات) بعضی از آقایان در مقام وجه جمع بین ظاهر این روایت و ادله‌ای که نفی سبیل از مرد کافر نسبت به زن مسلمان نموده و گفته به مجرد اسلام، زن او باید عده طلاق نگه دارد و اگر مرد قبل از انقضاء عدّه مسلمان شود زوجیت آنها باقی است و الّا عقد منفسخ می‌شود.

چنین گفته‌اند که با توجه به ادله فوق، ما اطلاق صدر روایت ابی عمیر را نسبت به اسلام زن تقیید کرده و می‌گوییم اگر زن مسلمان شود به شرط اینکه شوهرش تا قبل از انقضاء

عده مسلمان شود نکاح آنها باقی است، اما در مورد اسلام زوج اطلاق «فهما علی نکاحهما» مستحکم است.

ولکن به نظر ما این وجه جمع صحیح نیست؛ زیرا چنانچه در ذیل روایت ابی عمیر تصریح شده است تفصیل بین اسلام زوج قبل از انقضاء عدّه و بعد از آن، تنها در موردی است که زوجین غیر اهل کتاب باشند و با وجود تصریحی این چنین نمی‌توان در مورد اسلام مردی که زوجه او اهل کتاب بوده و مسلمان شده است نیز چنین تقییدی را قائل شد.

نکته‌ای که ما از روایت ابی عمیر استفاده می‌کنیم و ندیدم که کسی گفته باشد، این است که در این روایت مضی عدّه را ناقلِ انفساخ عقد قرار داده، تعبیر روایت این است «فهم علی نکاحهم الی انقضاء العدّه» نه اینکه پس از انقضاء عدّه کشف می‌شود که زوجیت از همان ابتدای اسلام زوج منفسخ شده است. و بالجملة بعد از اسلام زوجه، زوجیت متزلزلی را برای مرد قرار داده است که اگر وی قبل از انقضاء عده مسلمان شود استقرار می‌یابد و الّا بعد از آن فسخ می‌گردد.

و اینکه کسی بگوید مراد از «فهم علی نکاحهم» نکاح شأنی است نه فعلیت نکاح و لذا می‌توان گفت که مضی عدّه کاشف از عدم زوجیت است، سخنی بسیار خلاف ظاهر روایت است.

ادامه بحث را در جلسه 596 دنبال خواهیم کرد. انشاء الله[10]

«والسلام»