درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه، ادامه بحث جواز نکاح با اهل کتاب دنبال گردیده و آیه شریفه لاتمسکوا بعصم الکوافر، مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در خاتمه روایات مربوطه را ذکر خواهیم نمود.

در ادامه بحث جلسه قبل و به عنوان تکمله بحث گذشته متعرض کلام صاحب جواهر می‌شویم.

صاحب جواهر فرمود: «هر کس جواز نکاح با اهل کتاب را ابتداءاً قائل است به طریق اولی باید قائل به جواز نکاح با اهل کتاب استدامةً باشد. از این رو حتی مشهور که قائل به حرمت نکاح دائم ابتداءً با اهل کتاب هستند، قائل به جواز آن استدامةً می‌باشند، زیرا ادله تحریم قاصر است از اینکه حرمت را در فرض استدامه نیز ثابت کند. البته تعبیر ادله تحریم در کلام ایشان نیست بلکه می‌فرماید: استدامه مرتبه‌اش از حدوث ضعیف‌تر است. پس اگر دلیلی حرمت را حدوثاً ثابت کرد نمی‌تواند دلیل بر حرمت استدامةً باشد[1] ».

این فرمایش صاحب جواهر را قبل از ایشان محقق کرکی در جامع المقاصد[2] و دیگران نیز فرموده‌اند.

در جلسه قبل گفتیم دلیل اینکه «حرمت حدوث دلیل بر حرمت استدامه نیست، چه باید باشد؟

صاحب جواهر دلیلی نیاورده‌اند ولی می‌توان در دفاع از کلام ایشان چنین گفت: که مقتضای استصحاب، بقای عقد سابق است، پس حدوث با بقاء فرق می‌کند؛ زیرا حدوث نکاح، سابقه عدم دارد، اما استدامه نکاح، سابقه وجود دارد، پس در فرض استدامه، استصحاب بقای نکاح و اصالة الصحة [استصحاب صحت] وجود دارد در حالی که در حدوث آن اصالت عدم هست. پس اینکه ایشان فرموده: استدامه اضعف از حدوث است به ضمیمه این مقدمه مطویه که مقتضای اصل، صحت نکاح است، جواز استدامه را نتیجه می‌دهد. این توجیه کلام صاحب جواهر است.

اشکال: لکن اشکالی در اینجا هست که باید به مطالب بحث گذشته اضافه شود و آن اینکه ما دلیل اجتهادی داریم که بین حدوث و بقاء فرقی نیست و نکاح با کوافر همان طوری که ابتداءً جایز نیست، استدامةً هم جایز نیست. و با وجود دلیل اجتهادی نوبت به اصل عملی نمی‌رسد. و آن دلیل اجتهادی، آیه شریفه ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[3] است که ناظر به عالم بقاء است و نفی جواز استدامه را می‌کند؛ زیرا کوافر شامل کتابیات هم می‌شود و غیر از عنوان المشرکات است که در اطلاق آن به اهل کتاب، کلام و گفتگو بود. کوافر مسلماً شامل اهل کتاب است.

از آیه شریفه استفاده می‌شود که تمسک به زوجیت کوافر نباید کرد چه حدوثاً و چه بقاءً و با وجود دلیل اجتهادی جای تمسک به استصحاب صحت و بقاء زوجیت نیست. پس اگر ما بخواهیم بین ابتداء و استدامه فرق بگذاریم و در استدامه قائل به جواز شویم باید ادله خاصه بیاوریم که مخصّص این آیه باشد و نمی‌توان به استصحاب صحت تمسک کرد،

استصحاب نمی‌تواند مخصّص دلیل اجتهادی باشد، چون اگر دلیل جواز استدامه فقط ادله حرمت ازدواج ابتدائاً می‌بود می‌توانستیم بگوییم حرمت حدوث، دلیل بر حرمت بقاء نیست پس می‌توان به استصحاب تمسک نمود ولی در اینجا آیه دلیل اجتهادی است که متعرض فرض بقاء و استدامه است، به بیانی که خواهد آمد. پس جای استصحاب نخواهد بود. این مطلبی است که بدواً به ذهن می‌آید لکن اکنون باید ببینیم آیا این آیه دلالت بر حرمت نکاح حدوثاً و بقاءً دارد یا نه؟ آیا فقط متعرض فرض بقاء است یا هر دو؟ و یا می‌توان آن را فقط متعرض فرض حدوث دانست و فرض بقاء را علیرغم ظاهر بدوی آیه، خارج از مراد آن دانست؟

درباره مفاد آیه ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[4] ، قبلاً معنایی را اختیار کردیم که اکنون از آن معنا رفع ید می‌کنیم.

قبلاً آیه را این گونه معنا می‌کردیم که باء برای الصاق نیست تا باء را برداریم و معنا چنین باشد لاتمسکوا عصم الکوافر، یعنی امساک زوجیت (عصم) کوافر نکنید. چون اصلاً چه در لغت و چه در آیات و روایات «امساک» بر سر أعراض و معانی در نمی‌آید بلکه بر سر جواهر و ذوات در می‌آید همچون «امسک زوجته» ولی بر سر زوجیت که اسم معنی است در نمی‌آید؛ لذا باء الصاق نمی‌باشد. بلکه برای سببیّت است چنانچه در آیه ﴿فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَانٍ﴾[5] ، باء برای سببیّت است، یعنی به طریق معروف و به وسیله معروفی شما زن‌ها را نگه دارید و با آنها معاشرت به معروف داشته باشید و وسیله نگهداری شما وسیله متناسب و معروفی باشد و الّا اگر در اینجا باء را باء الصاق بدانیم معنی آیه درست به عکس خواهد شد یعنی از معروف برای زن‌ها امساک کنید و معروف را به آنها ندهید. در این آیه نیز عصمت می‌تواند چنین معنا شود: «زن‌های کافره را به وسیله ازدواج نگهداری نکنید» که باء سببیّه معنا شده است. این معنایی است که ما سابقاً می‌گفتیم.

در بحث‌های سابق برای حرمت ازدواج با کتابیات به آیه ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[6] استدلال شده بود بعضی از این استدلال جواب داده بودند به اینکه مراد از کوافر در این آیه غیر اهل کتاب است؛ زیرا آیه ناظر به عالم بقاء و استدامه است و می‌فرماید: استدامةً امساک نکنید. و حال آنکه ازدواج با کتابیات استدامةً قطعاً و اجماعاً و روایةً جایز است بلاخلاف بین المسلمین و این مطلب قرینه می‌شود بر اینکه مراد از کوافر غیر اهل کتاب است، بلکه مراد مشرکات هستند که مسلمانان هم در صدر اسلام با مشرکین سروکار داشته‌اند این گونه آیه را تفسیر کرده بودند.

لکن ما در جواب از این مطلب می‌گفتیم: اگر متعلق امساک زوجیت باشد شما می‌توانستید بگویید که باید چیزی محقق به وجود باشد تا امساک و نگه داشتن بقاءً نسبت به آن معنا پیدا کند در حالی که متعلق امساک باید خود مرئه (اسم ذات) باشد و باء برای سببیّت است نه الصاق. چون در روایات و همچنین در این آیه عصمت به معنای زوجیت است. در روایات تعبیر «انقطع عصمته» به معنای زال زوجیته آمده است چنانچه در روایت پایان این بحث از دعائم الاسلام می‌خوانیم: «فلا عصمة بینهما»[7] یعنی زوجیتی بین آنها نیست. چون ازدواج تأثیر اساسی در جلوگیری از فحشاء و منکرات دارد لذا کنایه از آن شده است. بدین ترتیب تعبیر امسک زوجیّته غیر مأنوس و غلط خواهد بود و تعبیر صحیح امسک زوجته یا امرأته می‌باشد و لذا در آیه، باء نمی‌تواند برای الصاق باشد چون در این صورت متعلق امساک زوجیت خواهد شد که صحیح نیست بلکه باء برای سببیّت است یعنی به واسطه ازدواج کوافر را نگاه ندارید. این مطلبی بود که قبلاً می‌گفتیم[8] .

ولی بعداً متوجه شدیم که این برداشت اشتباه است و مفاد آیه امساک و نگه داشتن زن نیست بلکه امسک به معنای «تعلق به، تمسک به، و اعتصم به» است. ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[9] یعنی «لاتعتصموا بعصم الکوافر» پس مفاد آیه این است که به واسطه ازدواج با

کوافر دنبال اعتصام و نگاه داشتن خود از گناه نباشید چون ازدواج عصمت از گناه می‌آورد و با ازدواج با کوافر چنین عصمتی از گناه حاصل نمی‌شود. بنابراین لازم نیست امساک به جواهر [مقابل اعراض] و اسم ذات مثل زن تعلق بگیرد، بلکه به زوجیت که از قبیل اعراض و معانی است و ملحق به اعراض است، نیز تعلق پیدا می‌کند چون مفعول بلاواسطه «امسک» البته باید از جواهر و اسم ذات باشد و نمی‌تواند زوجیت باشد ولی مفعول مع الواسطه که با باء متعدی شود طبق لغت می‌تواند اعراض و معانی باشد. امسک به یعنی تعلق به و معنا چنین است: «تعلق و اعتصام به زوجیت کوافر نداشته باشید و به زوجیت کوافر چنگ نزنید». زوجیت با کوافر موجب عصمت و دوری شما از گناه نمی‌شود. پس بدین ترتیب باء الصاق خواهد بود ولذا آیه می‌تواند ناظر به فرض بقاء هم باشد چنانچه بعضی گفته‌اند.

اکنون بحث در این است که مراد از اینکه به زوجیت کوافر چنگ نزنید آیا مراد استدامه زوجیت است و یا احداث زوجیت است و یا اعم از این دو است. سه احتمال در معنای عصمت و زوجیت هست.

احتمال اول: اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود باشد و ناظر به بقاء باشد، یعنی زوجیت مفروض الوجود در خارج را نظر دارد و می‌فرماید: به این زوجیت موجود چنگ نزنید و ترتیب اثر به آن ندهید، بنابراین، نهی ارشاد به فساد و کنایه از عدم امضاء شرعا است چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت شرعی است یعنی تا حال این زوجیت شرعی بوده است لکن از حالا به بعد و بقاءً مشروع نیست و چه قائل شویم که مراد از زوجیت، زوجیت عرفی است همان طور که آقایان در ﴿أَحَلَّ اللَّهُ الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا﴾، می‌گویند که بیع متعارف و همان چیزی که مردم آن را بیع حساب می‌کنند را شارع امضاء کرده است اما ربا را شارع امضاء نکرده است در مقام هم نهی، کنایه از عدم امضاء است و اینکه خداوند امضاء نکرده است ولو اینکه نظر نداشته باشد به اینکه قبلاً هم آیا امضاء شده بود یا نه؟ به هر حال در این احتمال زوجیت مفروض الوجود [چه زوجیت شرعی سابقاً و چه زوجیت عرفی] را بقاءً امضاء نمی‌کند و می‌فرماید: ترتیب اثر ندهید و نمی‌فرماید که او را طلاق

بدهید بلکه گوید: من امضاء نکردم پس ترتیب اثر ندهید و آن را فاسد و باطل به حساب آورید.

احتمال دوم: اینکه مراد زوجیت مفروض الوجود نیست بلکه به ماهیت زوجیت نظر دارد، یعنی آن را ایجاد نکنید مثل آنکه بگویند: «لاتعتصموا بسور العزائم» یعنی سوره‌های سجده دار را نخوانید و ایجاد نکنید. و به این ماهیت، وجود ندهید. طبق این احتمال، آیه ناظر به حدوث زوجیت است و ناظر به بقاء نیست. و نهی، کنایه از عدم امضاء احداث زوجیت است.

احتمال سوم: این است که هر دو احتمال مراد باشد. لکن این احتمال سوم یک جامع عرفی ندارد تا بگوییم لفظ بالمطابقه در جامع بین احداث و استدامه به کار رفته باشد. بلکه بالمطابقه یا احداث مراد است و یا ابقاء و استدامه مراد است. و احداث و ابقاء دو عنایت مختلف در آن لحاظ شده پس جامع عرفی ندارد. از طرف دیگر وقتی بالاجماع ثابت شد که ابقاء زوجیت که یکی از اعتبارات امساک است مانعی ندارد، پس آیه ناظر به فرض احداث [احتمال دوم] است، پس آیه از احداث زوجیت کوافر نهی کرده است. بنابراین تفاصیل، فرض ابقاء را باید از جای دیگر بفهمیم که در چه مواردی ابقاء حرام است و در چه مواردی ابقاء حرام نیست، چون آیه ناظر به آن فرض نیست.

اما اینکه تعبیر کردیم به اینکه لفظ بالمطابقه نمی‌تواند ناظر به نهی از احداث و ابقاء هر دو باشد برای این است که بالالتزام گاهی از مناسبات حکم و موضوع انسان می‌فهمد که فرقی بین حدوث و بقاء نیست لکن این دلالت التزامی است و مطابقی نیست.

تا حال نتیجه این شد که به آیه برای حرمت احداث زوجیت با کوافر حتی کتابیات می‌توان استدلال کرد اما برای حرمت ابقاء زوجیت نمی‌توان استدلال کرد و وقتی دلیل خارجی برای به هم خوردن عقد ازدواج موجود با کتابیات پیدا نکردیم باید بگوییم عقد ازدواج باقی است و جا برای اجرای استصحاب بقای عقد سابق و اصالة الصحة هست[10] .

روایت اول: در دعائم الاسلام روایت شده:

«وَ نَهَی رَسُولُ اللَّهِ ص أَنْ یَتَزَوَّجَ الْمُسْلِمُ غَیْرَ الْمُسْلِمَةِ وَ هُوَ یَجِدُ مُسْلِمَةً وَ لَا یَنْکِحِ الْمُشْرِکُ مُسْلِمَةً وَ إِذَا أَسْلَمَ الْمُشْرِکُ وَ عِنْدَهُ امْرَأَةٌ مُشْرِکَةٌ فَلَا بَأْسَ أَنْ یَدَعَهَا عِنْدَهُ إِنْ رَغِبَ فِیهَا لَعَلَّ اللَّهَ أَنْ یَهْدِیَهَا وَ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَ عَلَیْهَا ثَلَاثاً مِنَ الْمُسْلِمَاتِ إِنْ عَلِمْنَ بِهَا‌»[11] .

ظاهر صدر این روایت این است که ازدواج با غیر مسلمه اختیاراً در فرض نبودن مسلمه جایز است اما در فرض وجدان مسلمه جایز نیست و مشرک ابتداءً نمی‌تواند با مسلمه نکاح کند.

از فقره بعدی روایت نیز استفاده می‌شود که مشرک اگر مسلمان شد و زن او مشرکه است زن از او جدا نمی‌شود و اگر مرد مایل است او را نزد خود نگه دارد، مانعی نیست و احتیاج به عقد جدید و اسلام آوردن زن نیست، صاحب روضة المتقین در مورد مشرکه گوید: مشرکه در روایات و در آیه ظاهر در غیر اهل کتاب است[12] و حمل آن بر خصوص کتابیه بسیار مستبعد است بلکه مراد از آن یا مطلق کفار است و شامل یهود و نصاری هم می‌شود و یا مراد غیر از یهود و نصاری است. پس ظاهر این عبارت این است که زن اگر چه از غیر اهل ذمه باشد و بت پرست باشد بقاءً ازدواج او باقی است. بعداً باید ببینیم اجماع یا دلیلی بر خلاف این مطلب هست یا نه؟ چون فعلاً در مقام نقل روایات مسئله هستیم.

روایت دوم: روایت دیگری نیز در دعائم آمده:

«وَ عَنْهُ (عَلِیٍّ) ع أَنَّهُ قَالَ إِذَا سُبِیَ الرَّجُلُ وَ امْرَأَتُهُ مِنَ الْمُشْرِکِینَ فَهُمَا عَلَی النِّکَاحِ مَا لَمْ یَکُنْ أَحَدُهُمَا سُبِیَ وَ أُحْرِزَ فِی دَارِ الْإِسْلَامِ دُونَ الْآخَرِ فَإِذَا کَانَ ذَلِکَ فَلَا عِصْمَةَ بَیْنَهُمَا‌»[13] .

این یک بحث دیگری است که اگر یکی از این کفار به بلاد مسلمین ملحق شد این اختلاف در این که یکی دارالکفر و دیگری دارالاسلام است آیا موجب انقطاع عصمت و زوجیت بین

آن دو هست یا نه، ظاهر این روایت این است که موجب انقطاع می‌شود. لکن این مطلب فعلاً مورد بحث ما نیست.

روایت سوم: «عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع قَالَ: إِنَّ أَهْلَ الْکِتَابِ وَ جَمِیعَ مَنْ لَهُ ذِمَّةٌ إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَیْنِ فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا وَ لَیْسَ لَهُ أَنْ یُخْرِجَهَا مِنْ دَارِ الْإِسْلَامِ إِلَی غَیْرِهَا وَ لَا یَبِیتَ مَعَهَا وَ لَکِنَّهُ یَأْتِیهَا بِالنَّهَارِ فَأَمَّا الْمُشْرِکُونَ مِثْلُ مُشْرِکِی الْعَرَبِ وَ غَیْرِهِمْ فَهُمْ عَلَی نِکَاحِهِمْ إِلَی انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَإِنْ أَسْلَمَتِ الْمَرْأَةُ ثُمَّ أَسْلَمَ الرَّجُلُ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ إِلَّا بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا وَ کَذَلِکَ جَمِیعُ مَنْ لَا ذِمَّةَ لَهُ»[14] .

در صدر این روایت آمده اگر یکی از زوجین مسلمان شد و دیگری بر کفر باقی ماند نکاح اینها باقی است و ظاهر کالصریح روایت این است که عده نگه داشتن و مراعی بودن تا ببینیم بعداً تکلیف چه می‌شود و آیا دیگری مسلمان می‌شود یا نه، در بین نیست، بلکه مسئله عده در فرض بعد که مشرکین هستند مطرح شده است. حتی اگر زن مسلمان شود و مرد به کفر خود باقی بماند نکاح اینها باقی است و مقید به عده و مانند آن نیست.

این فقره که «و لیس له ان یخرجها من دارالاسلام الی غیرها و لایبیت معها ولکنه یأتیها بالنهار» به نظر می‌رسد مربوط به فرضی است که زن مسلمان شده است و مرد به کفر خود باقی است. می‌فرماید: مرد حق ندارد زن را از دارالاسلام به دارالکفر ببرد، معلوم می‌شود مرد به کفر خود باقی است؛ زیرا در آن زمان‌ها متعارف نبوده که مسلمان‌ها به بلاد کفر بروند. اما فقره «و لایبیت معها» دلالت می‌کند که مرد کافر حق ندارد با این زن مسلمان خلوت و مباشرت کند. و تعبیر «یأتیها بالنهار» به خاطر این است که لیل معمولاً وقت خلوت و مباشرت است. پس به خاطر جلوگیری از مباشرت از بیتوته و خلوت کردن نهی شده است.

فقره «من لا ذمّة له» یعنی کسی که مشرک هم نیست بلکه دهری است و اصلاً خدایی قائل نیست آن هم ملحق به مشرک است و اگر زنش مسلمان شد، خودش اگر در عده مسلمان شد «هو أملک بها» و گرنه نکاح او باطل می‌شود.

بقیه روایات و جمع بین آنها را در جلسه بعد متعرض می‌شویم. انشاءالله تعالی.

«والسلام»