درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع: اسباب تحریم در نکاح

سبب ششم؛ کفر - حکم ارتداد یک یا هر دو نفر زوجین - نقد تفسیر صاحب حدائق از روایت ابوبکر حضرمی درباره مرتد.

کتاب نکاح

خلاصه درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا سهو صاحب حدائق در روایت ابوبکر حضرمی را بیان می‌کنیم و به مناسبت، وارد یک بحث اصولی در باب عام و خاص می‌شویم و نظرات شیخ، آخوند و مرحوم آقای داماد و اشکالات وارده را بررسی می‌کنیم.

اسباب تحریم در عقد نکاح

سبب ششم؛ کفر

حکم ارتداد زوجین

می‌خواستیم از بحث رد شویم ولی بحث، به یکی از مباحث اصولی مرتبط است. از طرفی بحث اصول نداریم، فقط مسائل مربوط به مباحث فقهی را احیاناً فی الجمله بحث می‌کنیم و اینجا جای یکی از آن مباحث هست.

نقد تفسیر صاحب حدائق از روایت ابوبکر حضرمی

روایت ابوبکر حضرمی[1] که در مورد اینکه اگر مرتد در عدّه کشته شد یا مُرد، زن ارث می‌برد. اشاره شد که صاحب حدائق[2] اشتباه کرده می‌گوید (در مورد قبل ان تتزوج اگر

مسلمان شد هو خاطب من الخطاب) به این معنی است که با عقد جدید می‌تواند ازدواج کند و صریح دانسته بود که در حال عده اگر مسلمان شد احتیاج به تجدید عقد دارد و اینکه فقهاء گفته‌اند هو املک بها این خلاف صریح این روایت است. و دو قسمت را شاهد آورده. یک قسمت عبارت «تشبیه به مطلقه ثلاثاً» و دیگری عبارت «هو خاطب من الخُطاب»، و می‌گوید هر دو قسمت فوق صراحت دارد در اینکه این ازدواج بائن شده و مثل اجنبیه محتاج عقد جدید است.

ما عرض کردیم[3] که این (استنتاج) از سهو حفظ ایشان ناشی شده است قبل ان تتزوج را قبل ان تنقضی العده خیال کرده که هنوز عده تمام نشده اگر بخواهند با او ازدواج کنند هو خاطب من الخطاب، با اینکه مفاد ظاهر عبارت این است که هنوز ازدواج نکرده یعنی صلاحیت ازدواج دارد عده تمام شده ولی شوهر نکرده است، این باید با عقد جدید باشد، این ناظر به بعد العده است. ایشان این را صریحاً ناظر به قبل العده دانسته و مستبصر شدن قبل العدّه هم هست با اینکه ظاهر روایت (قُتل او مات) این است که مرتد مستبصر نشده و در عدّه مُرده، زن ارث می‌برد؛ معنایی که ایشان کرده تمام نیست. منتها جمله‌ای دارد که عقد در عدّه باطل است و زن مدخوله است و عدّه دارد بر (طبق معنایی که کرده) چطور در عدّه شخص عقد کند؟ ایشان توجیه می‌کند که عدّه برای دیگران است نه برای خودش لذا اگر عقد صحیح بود و از ناحیه دیگر اشکالی نداشت در عده خودش می‌تواند عقد کند.

حال ببینیم کجا است که شخص لازم است مدخوله خود را در عدّه عقد کند. سه طلاقه باشد باید عده تمام شود و در عده نمی‌تواند مراجعه کند، در صورت سه طلاقه باید با محلّل ازدواج کند و محلل طلاق دهد بعد عدّه نگه دارد بعد از عدّه می‌تواند ازدواج کند. پس اینجا شخص در عده خودش نمی‌تواند رجوع کند و عقد کند، اگر رجعی باشد عقد جدید صحیح نیست اما اگر باین باشد و در عده خود شخص باشد بخواهد با عقد جدید ازدواج کند چندین فرض دارد:

الف) در مورد طلاق خلعی و مباراتی اگر عقد اول و دوم، و نیز مدخوله باشد خود شخص با عقد جدید (چون رجعی نیست) می‌تواند در عده خودش عقد کند، اما دیگران باید تا انقضای عده صبر کنند.

ب) در مورد مجوزات فسخ (چه برای زن یا برای مرد با عیوبی که بحثش خواهد آمد) اگر فسخ شد چون رجعی نیست و مدخوله هم هست با عقد جدید قابل عقد است.

ج) وطی به شبهه با اجنبیه خلیه شده، اگر مرد بخواهد با همان اجنبیه خلیه ازدواج کند عده لازم نیست (برای دیگران لازم است).

علی ای تقدیر صاحب حدائق می‌فرماید شخص مرتد به عقد جدید احتیاج دارد البته در مورد مدخوله باید عده نگه دارد، اما اگر مستبصر شد در عده می‌تواند با عقد جدید در عده عقد کند. و اینکه دیگران گفته‌اند: «هو املک بها» این صحیح نیست[4] .

این مطلب ایشان را قبلا بحث کردیم ایشان دو شاهد می‌آوردند و صریح هم دانسته‌اند که آنها تمام نیست. ما برای ابطال نظر صاحب حدائق دو عرض داشتیم، که یکی از آنها قابل بحث است و مربوط به بحث اصولی است که قبلاً اشاره نشد.

خلاصه

اشکال اول بر صاحب حدائق

یکی این بود (قبل ان تتزوج هو خاطب من الخطاب) گفتیم ظاهرش تمام شدن عدّه و صلاحیت ازدواج است. اگر قبل ان تتزوج، قبل از صلاحیت تزویج و در عدّه، مراد باشد دیگر خاطب من الخطاب نیست. خود همین یک نحوه ظهوری دارد که حساب عده جداست بنابراین اگر در زمان صلاحیت تزویج و بعد از انقضای عده شوهر کرده بود، نمی‌تواند با او ازدواج کند و اگر شوهر نکرده هو خاطب من الخطاب، می‌تواند ازدواج کند. این استظهار مطابق کلام مشهور را قبلاً داشتیم.

اشکال دوم بر صاحب حدائق

اما شاهد دیگری که قبلاً آوردیم دارای یک بحث اصولی است: گفتیم که ذیل روایت دارد اگر وسط عده (قُتل او مات) ارث می‌برد و ظاهرش این است که در عده و در حال ارتداد

بمیرد یا کشته شود و گفتیم ارث بردن علامت این است که اجنبی محض نیست که به عقد جدید احتیاج داشته باشد.

احتیاج به عقد جدید با ارث متوفی بردن مناسبت ندارد زوجیت اگر منقضی است دیگر مشابهتی به زوجه ندارد تا حالت برزخی باشد و ارث ببرد، اگر احتیاج به عقد جدید دارد چرا ارث ببرد؟ در اختیار او نیست که زن خود حساب کند پس ارث بردن شاهد این است که احتیاج به عقد جدید ندارد، لذا ما گفتیم که بینونت حاصل شده لکن بینونت متزلزل نظیر عقود خیاری که در فسخ عقد معامله نیاز به قبول طرف مقابل نیست، یا مثل عقود جائزه مانند هبه اگر پشیمان شد احتیاج به قبول طرف مقابل ندارد. ما جمعاً بین صدر و ذیل روایت این را اختیار کردیم[5] ، این نظر غیر از مطلبی است که صاحب حدائق می‌گوید که بینونت مستقر است لکن ارث می‌برد.

نقد اشکال دوم بر صاحب حدائق

اینجا یک اشکالی به این عرض ما هست که یک مسئله اصولی پیش می‌آید و آن اینکه ما استثناءاً در بعضی موارد فقه داریم که زن اجنبی است و قطعاً احتیاج به عقد جدید دارد مع ذلک عنوان وارث پیدا می‌کند.

برخی از آقایان اشکال کرده‌اند که اگر مردی در مرض فوت زن خود را طلاق دهد و فاصله طلاق با وفات کمتر از یک سال باشد (به حسب روایت و فتوا ظاهراً مسلم باشد) مطلقه (بائن یا رجعی) ارث می‌برد با اینکه یا بائن است یا عده تمام شده است، با وجود این ارث زوجیت می‌برد منتها مشروط بر این است که طلاق با خواهش زن نباشد؛ بنابراین مواردی در فقه هست که گرچه بدون عقد جدید زن او حساب نشود ولی ارث ببرد.

اینجا آن بحث اصولی پیش می‌آید که مکرراً اشاره کرده‌ایم که اگر عامی داشتیم و فرد خاصی هم بود که حکمش جدا از عام بود ولی نمی‌دانیم آیا مصداق عام هست و تخصیص خورده یا مصداق عام نبوده و تخصصاً خارج است؛ حال آیا برای حفظ اصالة العموم می‌توانیم حکم به تخصص کرده و بگوییم آن فرد خاص، مصداق عام نیست و در موارد دیگر از آن نتیجه بگیریم یا نه؟ مثلاً اکرم العلماء داریم لاتکرم زیداً هم داریم و زید

هم مشخص است یا این گونه است لاتکرم هذا، با اشاره به شخص معینی می‌گوید او را اکرام نکن، ولی نمی‌دانیم این لاتکرم زیدا یا هذا که مراد از زید مشخص است و مردد نیست، و تکلیف ما با اصالة العموم روشن است که می‌دانیم العلماء یجب اکرامهم و این فردی که لاتکرم زیداً یا لاتکرم هذا دارد اراده جدی از اکرم العلماء روی این فرد نیست ولی خروج این فرد از تحت اصالة العموم به طور تخصیص است یا تخصص؟

بررسی نظر شیخ و آخوند

در این بحث بین شیخ و آخوند اختلاف است. شیخ می‌فرماید ما تخصص را انتخاب می‌کنیم «العالم یجب اکرامه» عکس نقیض دارد که «من لایجب اکرامه فلیس بعالم» و نتیجه می‌گیریم که زید عالم نیست و طبق عکس نقیض قضیه پس اگر در موارد دیگری حکمی روی عالم یا غیر عالم رفت تکلیف موارد دیگر با این اصالة العموم درست در می‌آید اگر چه خود این مورد روشن است. و می‌دانیم اکرم ندارد (بالتخصص او بالتخصیص) ولی موارد دیگر را از آن نتیجه‌گیری می‌کنیم.

لکن آخوند با این مطلب مخالف است[6] و می‌فرماید اهل منطق این بحث را دارند و مسلم است که عکس نقیض هر قضیه‌ای لاینفک از او است. در مباحث ریاضی استنتاجاتی از عکس نقیض قضیه دارند و در برخی از مباحث عمیق و مشکل هم مطرح است لکن در این موارد خود قضیه، قضیه قطعیه است؛ لذا عکس نقیض آن هم قطعی است. و حجیت قطع هم ذاتی است نه جعلی و عقلایی، لذا در این زمینه‌ها (منطق، ریاضیات، فلسفه و...) احکام عکس نقیض بار می‌شود و اشکالی هم ندارد.

اما اگر در موردی عقد اثباتی قضیه، ظنی باشد، عکس نقیض آن هم ظنی می‌شود مشکوک یا موهوم باشد عکس نقیض هم مشکوک یا موهوم خواهد بود، لذا ملازمه بین قضیه و عکس نقیض آن وجود دارد لکن ملازمه در حجیت جای بحث دارد، اگر دلیلی به وسیله ادله حجیت ظن قائم شد چون حجیت ذاتی نیست بلکه جعلی است باید دید که ادله حجیت ظن همان طور که مدلول مطابقی را حجت می‌کند آیا عکس نقیض آنها را هم حجت می‌کند یا نه؟ چون هر دو ظنی است و در مثال بالا اصالة العموم دلیل قطعی

نیست بلکه ظنی است و عکس نقیض آن هم ظنی هست، لذا این سوال پیش می‌آید که در اینجا چه دلیلی بر حجیت عکس نقیض هست و اینکه در اینجا باید اصالة العموم حفظ شود به چه دلیل؟ در جایی که شک در مراد مولی باشد بناء عقلاء اصالة العموم است، مثلاً اکرم العلماء باشد و دو نفر به نام زید داشته باشیم، یکی عالم و دیگری جاهل، و ما شک کنیم که زید عالم را گرفته یا نه؟

اینجا شک در مراد از اصالة العموم است. اینجا به اصالة العموم تمسک می‌کنیم بناء عقلاء هم هست می‌گوییم می‌دانی زید عالم است نمی‌دانی تخصیصاً خارج شده یا نه؟ یا تخصیص به جای دیگر خورده یا نه؟ اصالة العموم را حفظ کن این را همه حجت می‌دانند، اما در جایی که شک در مراد نباشد شک در کیفیت اراده باشد ما نمی‌دانیم اصالة التطابق اینجا زمین خورده یا نخورده ولی مراد معلوم است که اینجا را نگرفته است. در بحث حقیقة و مجاز هم آخوند می‌فرماید که اگر مراد معلوم است ولی نمی‌دانیم علی نحو الحقیقه است یا علی نحو المجاز اصلی نداریم که بگوییم اصالة الحقیقه جاری است، اصالة الحقیقه در جایی است که شک در مراد باشد نه در کیفیت اراده بنابراین ملازمه را در عکس نقیض قائل هستیم ولی ملازمه در حجیت ندارد در جاهایی که قضیه قطعی باشد عکس نقیض هم چون قطعی است قابل استدلال و تمسک است، چون حجیت قطع جعلی نیست ذاتی است، اما در ما نحن فیه قضیه قطعی نیست لذا باید ادله اعتبار را ببینیم.

از یک جهت دیگری هم می‌شود بر بیان ما اشکال کرد که اگر چیزی ظنی شد و حجت شد مثبتات امارات حجت است. شیخ در جایی دیگر مختارش این است که مثبتات امارات حجت است مطلقاً، بسیاری هم این را می‌گویند، بگوییم اگر اصالة العموم اماره باشد مثبت آن که عکس نقیضش باشد هم حجت است و در باب امارات بین لوازم و ملزومات نمی‌شود تفکیک کرد در حجیت هم ملازمه دارد شیخ در غیر بحث ما این مختار را دارد البته مرحوم آقا رضا و آقای خویی و بعض دیگر قبول ندارند می‌گویند فرق بین اماره و اصل این نیست که مثبتات اصول حجت نیست ولی مثبتات امارات حجت است بلکه تفصیل قائل هستند، یعنی برخی از امارات، مثبتات آنها حجت است و برخی از امارات

اینگونه نیستند. آخوند ممکن است بخواهد تفکیک کند بین قضیه و عکس نقیض آن از باب عدم حجیت، تفصیلی است که در باب مثبتات امارات بگوید بر حجیت این مثبت و لوازم دلیلی نداریم. اما آنچه ما به آن معتقد هستیم این است که اصالة العموم اصلی از اصول است نه اماره‌ای از امارات.

ما من عام الا و قد خص، اکثر عمومات تخصیص خورده، اگر عامی صادر شد نمی‌توانیم بگوییم ما ظن داریم که به عموم خودش باقی است! چنین ظنی در کار نیست، ولی عمومات حجت است، مادام که بر مخصصی برخورد نکرده‌ایم قانون است و قوانین کلی عقلایی اخذ می‌شود و اگر اعتنا به اینها نشود هرج و مرج می‌شود لذا اصلی از اصول عقلایی است و مربوط به مسئله کاشفیت نیست.

این بیان دوم هم در مورد اصالة العموم و هم در مورد اصل عدم قرینه، می‌آید و در کلمات شیخ هست لکن مختار شیخ را به خاطر ندارم. لذا اصالة العموم اصلی از اصول عقلایی است و ربطی به کاشفیت ندارد برای حفظ نظام عمومی اجتماعات باید به این اصول و قوانین ترتیب اثر داده شود مگر تخصیص آنها ثابت شود و این در جایی است که شک در مراد داشته باشیم که اکرم العلماء زید عالم را هم می‌گیرد یا نه؟ تمسک می‌کنیم و نباید بگوییم مظنون است یا مشکوک.

لذا باید زید را احترام کرد اما لوازم که مثلاً با عکس نقیض در جای دیگری احکام دیگری استنتاج شود این معتبر نیست چون مثبتات اصول حجت نیست و اگر دلیل بر حجیت مثبتات باشد در بعضی از امارات است نه در باب اصول، پس حجیت عکس نقیض در باب اصالة العموم کفایت نمی‌کند.

نظر مرحوم آقای داماد

آقای داماد در درس، کلام شیخ را تقویت می‌کرد و می‌فرمود شاهد اینکه بنای عقلاء در عکس نقیض هم هست این است که تمام علماء در رجال یکی از راه‌های توثیقشان این است که می‌گویند فلان ثقه، عادل است چون در فلان روایت امام‌علیه السلام شهادت او را قبول کرده است، گرچه ممکن است ادله قبول شهادت در موردی تخصیص خورده باشد ولی اصل عدم تخصیص را جاری می‌کنند، از آنجا در مسئله اخذ به روایاتش نتیجه‌گیری

می‌کنند. می‌گویند ما بگوییم اصالة العموم در آنجا تخصیص خورده بنای عقلاء این است که تخصیص قائل نیستند پس قول کسی که شهادتش مقبول است روایاتش هم باید اخذ شود، در رجال بسیاری از قرائنی که برای وثاقت و عدالت می‌آورند از این قبیل است.

اشکال به مرحوم آقای داماد

فرمایش ایشان خالی از اشکال نیست، یکی اینکه در باب رجال بسیاری قائل شده‌اند و شاید درست هم باشد روی انسداد صغیری که در رجال هست مطلق ظنون حجت است لذا گفته‌اند که با اخذ به این طور موارد و قرائن ظن به عدالت پیدا کنیم و اینجا لازم نیست دو شاهد عادل شهادت بدهند بلکه یک چیزی که موجب ظن شود کافی است. و برای ما ظن حاصل می‌شود.

اینکه در رجال به این ظنون رجالی اخذ شده دلیل نمی‌شود در جاهای دیگر که آن انسداد صغیر و آن حرف‌ها نیست که ظن مطلق را حجت کند آنجا هم بگوییم لوازم عمومات حجت است (قطع نظر از انسداد صغیر) این دلیل نیست.

ثانیاً فرق بین چیزی که اصلاً به مخصص برخورد نشده و احتمال تخصیص هم نمی‌دهیم اینجا انسان یک ظن بسیار قوی پیدا می‌کند که استثنا ندارد، ولی چیزی که تخصیص آن سابقه دار است منتها نمی‌دانیم استثنا متعدد است یا نه؟ این مسئله را نمی‌توانیم از آن موارد استفاده کنیم، بعد از اینکه فهمیدیم در برخی از موارد شهادت، شهادت غیر عادل هم پذیرفته می‌شود، و نیز دیدیم که یک نفر غیر عادل شهادتش پذیرفته شده احتمال می‌دهیم که این از همان بعض موارد باشد که شهادت غیر عادل پذیرفته است. اینجا معلوم نیست این مسئله مورد تمسک علماء در باب رجال باشد بلکه چیز دیگری باید در کار باشد.

حالا در مسئله اصالة العموم «العلماء یجب اکرامهم» اگر اصلاً به تخصیصی برخورد نکردیم لکن یک فردی را احتمال بدهیم استثنا شده باشد ممکن است بگوییم این بسیار بعید است، چون جایی که استثنایی سابقه نداشته باشد انسان تمسک می‌کند زیرا اطمینان می‌آورد ولی چیزی که سابقه تخصیص و استثناء دارد منتها ممکن است اینجا اصالة العموم نسبت به مدلول مطابقی حجت است فرضاً زید از تحت اکرم العلماء خارج شده

است و ممکن است عمرو هم خارج شده باشد ولی در مورد عمرو به صرف احتمال خروج نمی‌توانیم تمسک کنیم. آنجا در زیادی و کمی تخصیص اگر به دلیل منفصل شک کنیم که چند مخصص شده به اصالة العموم تمسک می‌شود، اما اگر این طور نیست مثل ما نحن فیه که می‌خواهیم لوازم را بار کنیم، نه مدلول مطابقی را، اینجا با اصالة العموم با آنکه عام تخصیص خورده... آن هم نه برای روشن شدن تکلیف مورد، بلکه بخواهیم تکلیف موارد دیگر را تعیین کنیم بناء عقلاء معلوم نیست این گونه باشد.

نتیجه

بنابراین تقریبی که ما استفاده کردیم که اینجا بینونت نشده و الا ارث بردن معنی ندارد بعد از اینکه سابقه دارد که در بعض موارد بینونت شارع حکم کرده ممکن است این هم از همان قبیل باشد؛ لذا اشکال دوم ما به صاحب حدائق مخدوش می‌شود.