درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه این بحث مطرح است که اگر مردی مرتد شد یا آنکه همسر مردی مرتد شد، حکم نکاح آنها چیست و آیا نکاحش منفسخ می‌شود یا نه؟ باید روایات مسئله را بخوانیم که اکثر روایات به مسئله ازدواج مربوط نیست و در جلسه آتی آن روایات را می‌خوانیم. اما روایاتی که مربوط به مسئله ازدواج است صاحب جواهر و صاحب حدائق حول این روایات مطالبی دارند که در این جلسه متعرض می‌شویم.

صاحب جواهر در مورد ارتداد احدالزوجین روایتی را نقل می‌کند که همان روایت متقدم است که از مسمع بن عبدالملک نقل شده و گذشت که سند و دلالتش اشکال دارد[1] ، لکن مضمون این روایت را سکونی هم نقل کرده[2] و ما روایات سکونی را اشکال نمی‌کنیم. در این روایت آمده است که اگر کسی مرتد شد تعزل عنه امرأته. صاحب جواهر فرموده: ظاهر عزل در این روایت این است که ازدواج منفسخ نمی‌شود و باطل نمی‌شود بلکه

حالت مراعی پیدا می‌کند و به زن می‌گویند از شوهرت کناره گیری کن تا ببینند تکلیف او چه می‌شود و آیا مرتد توبه می‌کند یا نه؟ ایشان علاوه بر روایت عزل متقدم، به روایاتی استدلال می‌کند که دلالت می‌کند اگر زوجین کافر بودند و سپس یکی مسلمان شد در بعضی از روایات مسئله آمده که اگر قبل از اتمام عدّه، کافر دیگر هم مسلمان شد عقد به هم نمی‌خورد. و سپس از این روایات خواسته حکم مقام را که هر دو مسلمانند سپس یکی کافر و مرتد شده را استفاده کند[3] .

صاحب حدائق درست در نقطه مقابل ایشان فرموده: ما در این مسئله فقط یک روایت داریم که از دو فقره آن استفاده می‌شود که عقد مراعی نیست بلکه عقد منفسخ می‌شود لکن چون مرتد ملی است این زن برای او حرمت ابد ندارد پس اگر توبه کند و بخواهد با این زن ازدواج جدید کند مانعی ندارد.

و آن روایت، روایت ابوبکر حضرمی است که ایشان حکم مسئله را از آن استفاده می‌کند که بر خلاف آنچه مشتهر بین قوم است بلکه مخالفی در مسئله من ندیدم و ایشان هم مخالفی ذکر نمی‌کند و می‌فرماید: از روایت ابوبکر حضرمی خلاف آنچه اصحاب گفته‌اند استفاده می‌شود[4] .

صاحب جواهر هم بعد از آنکه مختار مشهور را به وسیله دو دلیل متقدم تمام می‌داند، روایت ابوبکر حضرمی را به گونه‌ای معنا و توجیه می‌کند تا با آن دو دلیل مخالف نباشد[5] .

اکنون باید بررسی کنیم که این دو دلیل صاحب جواهر و آن دلیل صاحب حدائق تا چه اندازه تمام است.

صاحب جواهر از تعبیر «تعزل عنه امرأته» استفاده کردند که عقد زن مراعی است و منفسخ نمی‌شود گویا ایشان خواسته این گونه استفاده کند که تعبیر روایت «تنعزل»

نیست بلکه «تُعزل» است. اگر انعزال آمده بود به انفساخ تفسیر می‌شد لکن عزل آمده است که به معنای این است که حاکم شرع به او می‌گوید: «از همسرت کناره گیری کن تا تکلیف روشن شود».

لکن به نظر می‌رسد این برداشت تمام نیست و تعبیر «تعزل» دلیل بر مطلوب ایشان نیست، زیرا در مواردی که نکاح منفسخ می‌شود نظیر این تعبیر آمده است و آن تعبیر «یفرّق بینهما» است. یعنی حاکم شرع موظف است حکم کند که این دو نفر از یکدیگر جدا شوند و این تعبیر با اینکه نکاح منفسخ شده باشد و مراعی نباشد منافات ندارد. منتهی گاهی حرمت ابد هست و طرفین حق ندارند، بعداً اگر علاقه به ازدواج داشتند ازدواج کنند و گاهی حرمت ابد نیست و می‌توانند ازدواج کنند. چنانچه مرتد ملی اگر توبه کند می‌تواند ازدواج جدید کند. پس عزل همان طور که با مراعی بودن نکاح سازگار است با انفساخ نیز سازگار است. لکن از آن حرمت ابد استفاده نمی‌شود. و با حرمت موقت و مراعی نیز سازگار است. پس این دلیل ایشان تمام نیست.

اما استدلال به روایات اسلام احدالزوجین نیز تمام نیست؛ زیرا محل کلام ارتداد احد الزوجین بعد اسلامهما است، اما موضوع این روایات این است که زوجین هر دو کافرند، سپس یکی از آنها مسلمان می‌شود، در آن مسئله اگر زوج مسلمان شود و زن او کتابیه باشد بلااشکال عقد او باقی است و نیاز به اینکه این زن بعداً مسلمان شود، نیست و در این فرض نکاح مراعی نیست و مسئله مورد اتفاق هم هست، بنابراین از مسئله اسلام احدالزوجین نمی‌توان مسئله ارتداد احدالزوجین بعد اسلامهما را استفاده کرد. خلاصه صاحب جواهر چون دلیلی برای مطلوبش پیدا نکرده این امور را به عنوان دلیل ذکر کرده است.

در مورد خصوص مرتد، ما دو روایت پیدا کردیم که یکی همان روایت ابوبکر حضرمی است که صاحب حدائق ذکر کرده و صاحب جواهر آن را توجیه کرده است و دیگری روایت دعائم الاسلام است که آقایان آن را ذکر نکرده‌اند و این روایت از نظر دلالت تمام است لکن از نظر سند تمام نیست از این رو به عنوان مؤید آن را ذکر می‌کنیم:

روایت اول: روایت دعائم الاسلام: «وَ عَنْ عَلِیٍّ ص أَنَّهُ قَالَ إِذَا ارْتَدَّ الرَّجُلُ بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَتُهُ فَإِنِ اسْتُتِیبَ فَتَابَ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا فَهُمَا عَلَی النِّکَاحِ وَ إِنِ انْقَضَتِ الْعِدَّةُ ثُمَّ تَابَ فَهُوَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ ...»[6] .

این روایت را به قرینه کلمه استتابه آقایان جمعاً بین الادلة حمل بر مرتدّ ملی می‌کنند.

روایت دوم: روایت ابوبکر حضرمی است که مورد نزاع صاحب جواهر و صاحب حدائق است و قبلاً آن را خواندیم و اکنون دوباره می‌خوانیم:

«الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنِ ارْتَدَّ الرَّجُلُ الْمُسْلِمُ عَنِ الْإِسْلَامِ بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَتُهُ کَمَا تَبِینُ الْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثاً[7] وَ تَعْتَدُّ مِنْهُ کَمَا تَعْتَدُّ الْمُطَلَّقَةُ فَإِنْ رَجَعَ إِلَی الْإِسْلَامِ وَ تَابَ قَبْلَ أَنْ تَتَزَوَّجَ فَهُوَ خَاطِبٌ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا مِنْهُ لَهُ وَ إِنَّمَا عَلَیْهَا الْعِدَّةُ لِغَیْرِهِ فَإِنْ قُتِلَ أَوْ مَاتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ اعْتَدَّتْ مِنْهُ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا وَ هِیَ تَرِثُهُ فِی الْعِدَّةِ وَ لَا یَرِثُهَا إِنْ مَاتَتْ وَ هُوَ مُرْتَدٌّ عَنِ الْإِسْلَامِ»[8] .

ایشان می‌فرماید: ذیل روایت هم که می‌گوید: اگر در عدّه این شخص توبه کرد و عقد کرد، مثل افراد دیگر خاطب است صریح است در اینکه باید عقد کند. این فرمایش صاحب حدائق است، لکن توجیه ایشان نسبت به ذیل روایت عجیب است، ایشان با آن ذوق عرفی که در روایات دارد این روایت را معنا می‌کند که قبل ان تنقضی عدّتها با آنکه تعبیر روایت قبل ان تتزوّج است، ایشان می‌فرماید: «روایت دلالت می‌کند بر اینکه اگر مرد قبل از ازدواج این زن با دیگری، توبه کند مرد هم مثل دیگران است و اجنبی است و باید

دوباره عقد بخواند. منتهی دیگران نمی‌توانند قبل از انقضاء عده عقد کنند اما او جائز است که قبل از انقضاء عده عقد کند چون عده زن مربوط به اوست»[9] .

با آنکه تعبیر روایت «قبل ان تنقضی عدتها» نیست بلکه «قبل ان تتزوج» است؛ بنابراین فقره قبل ان تتزوج ظهور دارد در اینکه صلاحیت تزویج برای دیگران هست ولی هنوز دیگران ازدواج نکرده‌اند و ازدواج فعلیت پیدا نکرده است، پس این فقره دلالت دارد بر اینکه عدّه منقضی شده است و گرنه اگر عده منقضی نشده باشد صلاحیت تزویج برای دیگران نیست.

پس ما از این روایت استظهار می‌کنیم که فرض روایت بعد از انقضاء عدّه است از این رو زوج خاطب شمرده شده است. لکن صاحب جواهر از روایت چنین استظهار نکرده است بلکه در مقام جمع بین ادله آن را حمل بر رجوع بعد از عده کرده است، لکن به نظر ما روایت ظهور در انقضاء عده دارد.

اما نسبت به فقره «تبین کما تبین المطلقة» که ایشان از آن استفاده کرده که عقد مراعی نیست بلکه منفسخ است. بحث در این است که آیا تشبیه به مطلّقه از چه ناحیه است. صاحب جواهر اشاره کرده اما کامل بیان نکرده است. به نظر می‌رسد که تنزیل و تشبیه در همه آثار نیست. شاهد بر این مطلب آن است که مطلقه ثلاثه احتیاج به محلل دارد ولی در مقام قطعاً نیاز به محلل نیست بلکه بدون محلل باید عقد جدید کند. پس تنزیل در جمیع آثار نیست. و وقتی تنزیل در جهت خاص شد احتمال دارد مراد این باشد که بین این دو بینونت حاصل شده پس احتیاج به عقد جدید هست، لکن در مطلقه ثلاثاً با محلل، ولی در مقام بدون محلل، عقد لازم است.

احتمال دوم این است که مراد این باشد که مثل طلاق رجعی نیست که اگر در همان حال یک «رَجعتُ» بگوید زن به همسری او برگردد. مرتد تا در حال ارتداد است حق ازدواج با این زن و رجوع به این زن را ندارد اما اگر از ارتداد برگشت این طور نیست که با یک «رجعتُ» گفتن بتواند به زنش مراجعه کند و باید عقد جدید بخواند چنانچه در مطلقه

ثلاثاً چنین است. پس همان علت محدثه که عقد باشد دوباره علت مبقیه می‌شود و نمی‌تواند با رجوع، ازدواج را ادامه دهد. بنابراین صدر این روایت هم دلیل بر اینکه عقد منفسخ است و احتیاج به عقد جدید دارد، چنانچه صاحب حدائق فرموده نیست.

گذشت که صاحب جواهر فرموده: روایت ابوبکر حضرمی نسبت به رأی مشهور ساکت است و مربوط به رجوع بعد از عده است و دو روایت دیگر رأی مشهور را بیان می‌کند. باید ببینیم که آیا این روایت نسبت به رأی مشهور ساکت است یا نه؟

به نظر می‌رسد که این روایت خلاف نظر صاحب حدائق است چنانچه گذشت چون در روایت دارد: «فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب». پس معلوم می‌شود که عده تمام شده است و زن صلاحیت ازدواج با دیگران دارد منتهی زن هنوز ازدواج نکرده است، پس این مرد نیز خاطب کسائر الخطّاب است و گرنه اگر زن در عده باشد و صلاحیت برای عقد دیگران ندارد این مرد خاطب مثل سائر خطّاب نیست. نتیجه اینکه از روایت استظهار می‌شود که مربوط به رجوع بعد از عده است.

مطلب دیگری که از روایت می‌توان استظهار کرد این است که در روایت دارد: «فان قتل او مات قبل انقضاء العدة اعتدت منه عدة المتوفی عنها زوجها» اگر توبه نکرد کشته می‌شود و اگر قبل از انقضاء عده کشته شد یا مُرد. همسرش باید عده وفات نگه دارد. اکنون سؤال ما از صاحب حدائق این است که اگر زوجیت منفسخ شده است و عقد مراعی نیست و عده هم رجعی نیست. اگر مرد در عده این زن بمیرد عده وفات ندارد «متوفی عنها زوجها» نیست، زیرا این مرد زوج این زن نیست، بله اگر عده رجعی بود زوجیت تصویر می‌شود، زوجیت مراعی بود و عده متوفی عنها زوجها معنا داشت. پس مبنای فسخ نکاح چنانچه صاحب حدائق اختیار کرده است با اعتبار وعده وفات و اینکه این مرد اجنبی است و خاطب است سازگار نیست. پس تصور صاحب حدائق قابل قبول نیست. اکنون باید ببینیم چگونه این زن در فرض قتل یا مرگ زوج، متوفی عنها زوجها می‌شود.

اگر بگوییم که قبلاً این عقد منفسخ شده است این سؤال پیش می‌آید که پس نباید مسئله ارث مطرح باشد. مسئله ارث شاهد بر این است که انفساخ عقد مستتر نیست بقاءً

هم اگر مسلمان شد این طور نیست که به نفس اسلام آوردن مثل عده رجعی حق رجوع داشته باشد. در توجیه مطلب دو احتمال داده می‌شود.

احتمال اول: شرط انفساخ عقد این است که تا آخر ارتداد او باقی بماند و چون رجوع به اسلام نکرد و در عده مرده است چون زنده نمانده تا عده تمام بشود زوجیت او باقی است پس عده متوفی عنها زوجها لازم است و زنش نیز از او ارث می‌برد. اما او ارث نمی‌برد چون ارتداد مانع از ارث است.

احتمال دوم: اگر ارتداد او ادامه پیدا کرد و رجوع به اسلام در حال عده نکرد، عقد او منفسخ می‌شود زیرا شرط بقاء عقد این است که ارتداد ادامه پیدا نکند و شخص مرتد رجوع به اسلام کند تا عقد بقاء داشته باشد و فرض این است که رجوع نکرده است، پس عدم رجوع کشف می‌کند که عقد از اول منفسخ شده است و یا اگر هم زوجه بوده آناماً قبل از مرگ عقد منفسخ شده است برای اینکه شرط بقاء زوجیت که توبه و رجوع به اسلام است محقق نشده است.

تتمه بحث را انشاء الله تعالی در جلسه آتی دنبال می‌کنیم.

«والسلام»