درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح.

در این جلسه، ابتدا ادله دیگر انفساخ عقد با ارتداد احد الزوجین قبل الدخول را نقل و با مناقشه در آنها، اجماع را تنها دلیل بر مسأله می‌دانیم.

و بعد به مسأله ارتداد بعد الدخول پرداخته که در مرتد ملی با انقضای عدّه عقد منفسخ می‌شود، و با بیان تصورات آن ـ که به نحو شرط متأخر یا شرط مقارن یا عقد متزلزل می‌باشد ـ به بررسی روایات در این زمینه می‌پردازیم.

بحث در دلیل این مسأله بود که ارتداد احدالزوجین یا هر دو قبل الدخول موجب انفساخ عقد می‌شود و عرض شد که استدلال به روایت مسمع بن عبدالملک[1] سنداً و دلالة محل مناقشه می‌باشد. اکنون به وجوه دیگری که ذکر شده می‌پردازیم هر چند این وجوه روی بعضی از مبانی و در بعضی فروض تمام است.

از بعضی ادله مثل آیه شریفه ﴿وَ لاَ تُمْسِکُوا بِعِصَمِ الْکَوَافِرِ﴾[2] می‌فهمیم که ازدواج با کافر و کافره حدوثاً و بقاءاً جایز نیست و این یک قانون کلی است که البته از این حکم کلی، مواردی با دلیل خاص استثناء شده، مثل اینکه اگر شخصی مسلمان شود عقد او با زوجه کتابیه‌اش بقاءاً به هم نمی‌خورد، پس در موارد دیگر ـ مثل ارتداد احدالزوجین ـ قواعد اولیه اقتضاء می‌کند که عقد باطل باشد که به معنای انفساخ عقد است، هر چند عنوانی که موجب بطلان می‌شود (ارتداد) بقاءاً عارض گردد، همان طور که در باب رضاع اگر عناوین محرمه بعد از رضاع، منطبق شود منشأ به هم خوردن نکاح می‌گردد.

این استدلال اخص از مدعا است زیرا:

اولاً: همان طور که عرض شد این استدلال در خصوص اهل کتاب بر مبنای ما صحیح نیست چون ما ازدواج با کتابیه را صحیح و قاعده اولیه در مورد آنان را، صحت نکاحشان می‌دانیم لذا در مورد مرتدی که یهودی یا نصرانی گردد تا دلیل خاص ثابت نشود باید حکم به صحت ازدواج او کرد و آن را منفسخ ندانست.

و ثانیاً: آیه شریفه که ازدواج با کافرات را صحیح نمی‌داند در جایی است که یک طرف مسلمان و طرف دیگر کافر باشد ولی اگر هر دو مرتد و کافر شدند از این ادله نمی‌توانیم اثبات انفساخ کنیم.

ابوحنیفه هم در اینجا می‌گوید: اگر هر دو کافر باشند عقد منفسخ نمی‌شود چون سنخیت بین آن دو موجود است. پس این استدلال شامل ارتداد زوجین نمی‌گردد.

در کتاب جواهر[3] و بعضی کتب دیگر آمده که نکاح مرتد مطلقا صحیح نیست نه با مسلمة و نه با کافرة، چون اگر مرتد فطری باشد محکوم به قتل است و اگر ملی باشد بعد از استتابه اگر توبه نکرد محکوم به قتل است، پس اینها در حکم میت هستند و با مردن

فاصله‌ای ندارند و کسی که در حکم عدم باشد نکاح با او ـ ولو بقاءاً ـ صحیح نیست، بنابراین، ارتداد مانع صحت عقد می‌شود.

دلیلی وجود ندارد که کاری که حد آن قتل است، مانع صحت عقد شود. مثلاً در مورد مردی که زنای محصن مرتکب شده یا مرتکب قتل عمدی گردید که محکوم به قتل می‌شود هیچ کس نمی‌گوید عقد نکاح او باطل و زوجه‌اش از حباله نکاح او بیرون می‌رود.

پس ارتداد و آنچه سبب قتل می‌شود منشأ عدم صحت عقد حدوثاً یا به هم خوردن آن بقاءاً نمی‌باشد. و بنای عقلاء هم بر عدم صحت چنین ازدواجی نیست چون صرف حکم شارع بر قتل به معنای جاری شدن آن حکم در خارج نیست تا بگوییم مرتد در حکم مُرده و عدم، محسوب می‌شود و نکاحش بی‌معنا است؛ زیرا ممکن است از ارتداد یا عوامل دیگر قتل اطلاعی در دست نباشد یا قدرت بر اجرای آن نباشد و یا مصلحت ملزمه‌ای مانع از اجرای آن گردد.

خلاصه: غیر از باب ارتداد در مواردی که باید زوج را معدوم کرد کسی نکاح او را باطل نمی‌داند و ازدواج با او غیر عقلایی هم نیست و این وجه نیز ناتمام است.

دلیل مسأله به نظر ما اجماع خاصه می‌باشد که اگر کسی قبل از دخول، مرتد شد عقد او منفسخ می‌شود. بلکه عامه هم بر این مسأله اتفاق نظر دارند، تنها در میان عامه داود ظاهری[4] ـ متوفای 270 ـ در این مسأله مناقشه کرده که او از شواذ مسلمین و نسبت به ائمه اهل سنت جزء متأخرین است و قابل اعتماد نمی‌باشد. و این اتفاق کلی در این مسأله کافی است.

در مورد مرتد فطری قبلاً عرض کردیم قبل الدخول و بعدالدخول حکم واحد داشته و عقد منفسخ می‌شود. بنابراین بحث در مرتد ملی است که فقها می‌فرمایند: بعد از ارتداد باید زن عدّه طلاق نگه دارد، آن گاه اگر در این مدت مرد یا زن یا هر دو توبه کردند، رجوع

کرده و عقد پا بر جا می‌شود و اگر مدت عده منقضی شد و او در ارتداد خود باقی ماند عقد منفسخ می‌گردد.

در اینجا این سؤال مطرح می‌شود که این رجوع یا انفساخ به چه صورت است و تصور آن چیست؟

تصور اول این است که بگوییم زوجیت در زمان عده مراعا است و بقاء مرتد در ارتدادش کاشف از عدم زوجیت از همان زمان ارتداد است به نحو شرط متأخر، یعنی اگر تا آخر عدّه ارتداد باقی بود کشف می‌کنیم که عقد از اول منفسخ بوده و اگر توبه کردند (زن یا مرد یا هر دو) کشف می‌شود که ارتداد اثری نداشته و انفساخ نیاورده است.

به عبارت دیگر: رجوع در عدّه، کاشف از عدم زوال زوجیت است و شرط زوال زوجیت بقاء ارتداد تا انقضای عدّه می‌باشد.

و از آثار این مبنا (مبنای کاشف[5] ) این است که اگر احدالزوجین مرتد شود و دیگری یقین داشت که از ارتدادش بر می‌گردد، می‌تواند احکام زوجیت را بر خود بار کند چون شرط زوال زوجیت محقق نیست.

قول به کشف مشهور بین علماء و صریح فتوای عده‌ای است:

علامه در تذکره[6] و شهید ثانی در مسالک، دعوای اجماع علمائنا کرده[7] ، صاحب نهایة المرام نیز بلاخلاف تعبیر کرده‌اند[8] که در این مسأله با اجماع تفاوتی ندارد.

شیخ طوسی[9] و محقق در شرایع[10] و دیگران با اینکه تصریح به کشف نکرده‌اند ولی فرعی را مطرح نموده‌اند که عقیده آنها به کشف و شرط متأخر معلوم می‌شود، گفته‌اند: اگر مرد در حال ارتداد با زوجه خود وقاع کرد چنانچه قبل از تمام شدن عدّه توبه کرد معلوم می‌شود وقاع با زوجه خودش بوده، و اگر بر ارتداد باقی ماند وقاع با اجنبیّه بوده است. شیخ طوسی[11] و علامه[12] این حکم را هم یادآور شده‌اند که در صورت انفساخ باید دو مهر بپردازد یکی مهر المسمی و دوم مهر المثل به جهت وقاع با اجنبیّه شبهتاً.

لازمه کلام آنها این است که ارتداد فی نفسه با زوجیّت منافات ندارد بلکه اگر او تا انقضای عده در ارتدادش باقی ماند کشف از انفساخ من اول الامر می‌کند و اگر باقی نماند زوجیت سابقه همچنان به قوه خود باقی است.

تصور دوم اینکه نفس ارتداد موجب انفساخ نمی‌گردد بلکه بقاء مرتد در ارتدادش تا انقضای زمان عده، به نحو شرط مقارن موجب انفساخ از همان زمان (ناقل) می‌گردد. یعنی با تمام شدن عده، زوجیت منفسخ می‌شود اما پیش از آن زوجیت باقی بوده است.

که این قول را شهید اول در غایة المراد درباره کسی که ارتدادش تا بعد از انقضای عده باقی مانده، همراه قول اول به نحو تردید ذکر می‌کند[13] .

تصور سوم اینکه: به نفس ارتداد، زوجیت زائل می‌شود ولی زوال آن متزلزل و غیر مستقر است (مانند عقد متزلزل) و لذا اگر مرتد قبل از انقضای عده مسلمان شد احتیاج به عقد جدید ندارد و زوجیت خود به خود عود می‌کند.

همان طور که عده‌ای از فقها، طلاق رجعی را نیز همین طور تصویر می‌کنند که با طلاق، عقد نکاح منفسخ و زوجیت زائل می‌شود ولی زوال متزلزل است و با رجوع همان عقد بر می‌گردد و احتیاج به عقد جدید ندارد. بله بعضی مثل مرحوم آقای خویی در طلاق رجعی زوال زوجیت را هم به مجرد طلاق نمی‌پذیرند.

این سه تصور را نقل کردیم حال ببینیم از روایات چه استفاده می‌شود.

روایت ابوبکر حضرمی عن ابی عبدالله‌علیه السلام قال: «الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ أَبِی بَکْرٍ الْحَضْرَمِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنِ ارْتَدَّ الرَّجُلُ الْمُسْلِمُ عَنِ الْإِسْلَامِ بَانَتْ مِنْهُ امْرَأَتُهُ کَمَا تَبِینُ الْمُطَلَّقَةُ ثَلَاثاً وَ تَعْتَدُّ مِنْهُ کَمَا تَعْتَدُّ الْمُطَلَّقَةُ فَإِنْ رَجَعَ إِلَی الْإِسْلَامِ وَ تَابَ قَبْلَ أَنْ تَتَزَوَّجَ فَهُوَ خَاطِبٌ وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا مِنْهُ لَهُ وَ إِنَّمَا عَلَیْهَا الْعِدَّةُ لِغَیْرِهِ فَإِنْ قُتِلَ أَوْ مَاتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ اعْتَدَّتْ مِنْهُ عِدَّةَ الْمُتَوَفَّی عَنْهَا زَوْجُهَا وَ هِیَ تَرِثُهُ فِی الْعِدَّةِ وَ لَا یَرِثُهَا إِنْ مَاتَتْ وَ هُوَ مُرْتَدٌّ عَنِ الْإِسْلَامِ»[14] .

سند: این روایت از نظر سند مورد قبول و معتبر است و اشکالی در آن نیست چون ابوبکر حضرمی با اینکه کتب رجالی مثل نجاشی و شیخ تصریح به وثاقت او نکرده‌اند ولی مدائحی که درباره او نقل شده اطمینان به اعتبار او می‌آورد.

شیخ طوسی هم که روایات متعددی از او در تهذیب و استبصار آورده در هیچ کجا نسبت به وثاقت او مناقشه نکرده است. افراد دیگر هم که در سند واقع شده‌اند همه معتبرند.

دلالت: اما از نظر دلالت مورد کلام واقع شده است، صاحب ریاض می‌نویسد: این روایت شاذ و محمول به تقیه است[15] ؛ چون در روایت می‌فرمایند: «بانت منه امرءته کما تبین المطلقة ثلاثاً» و در مطلقه ثلاثه هیچ حق رجوعی نیست و چون این مطلب با فتوای فقها که می‌فرمایند: «اگر در عده مسلمان شد و رجوع کرد هو أحق بها» منافات دارد لذا این روایت بر خلاف مبنای مسلم امامیه بوده و باید آن را کنار بگذاریم.

ولی صاحب جواهر به ایشان پاسخ صحیحی داده می‌گوید[16] :

مراد از مطلقه ثلاثه این نیست که مطلقا حق مراجعه ندارد بلکه تشبیه فقط از این جهت است که در حال ارتداد نمی‌تواند مراجعه کند و مثل رجعی‌های دیگر نیست که بدون هیچ شرطی بتواند رجوع کند بلکه در اینجا مادامی که این صفت ارتداد را دارد نمی‌تواند رجوع کند و این منافات ندارد که اگر توبه کرد حق رجوع داشته باشد.

و اما این عبارت حدیث که می‌فرمایند: «فان رجع الی الاسلام و تاب قبل ان تتزوج فهو خاطب» معنایش این نیست که اگر قبل از انقضای عده هم توبه کرد احتیاج به عقد مجرد دارد بلکه عبارت «قبل ان تتزوج» ظاهر یا قدر متیقن از آن این است که اگر عده زن تمام شد و صلاحیت ازدواج با غیر پیدا کرد ولی قبل از نکاح با دیگری، آن مرد توبه نمود، در آنجا عقد مجدد می‌خواهد و برای او حرمت ابد نمی‌آورد.

ادامه بحث را انشاءالله در جلسه بعد دنبال می‌کنیم.

«والسلام»