درس خارج فقه آیت الله شبیری

موضوع : اسباب تحریم در نکاح

در این جلسه ابتدا روایت «سنّوا بالمجوس سنة اهل الکتاب» را بررسی کرده و اطلاق حدیث را به گونه‌ای که شامل الحاق مجوس به اهل کتاب در نکاح هم گردد، ناتمام و ازدواج دائم با مجوسیه را به خلاف متعه جایز نمی‌دانیم. سپس اجماعات را بررسی و معقد آنها را نیز در خصوص عقد دائم دانسته و آن را منافی با جواز عقد انقطاعی نمی‌دانیم.

بحث درباره ازدواج مسلمان با مجوسیه بود که نسبت به انقطاع و ملک یمین، جمعاً بین الادله گفتیم: جایز است البته با کراهت شدید. اینک کلام در عقد دائم می‌باشد.

بعضی به حدیث «سَنُّوا بِهِمْ سُنَّةَ أَهْلِ الْکِتَابِ یَعْنِی الْمَجُوسَ»[1] تمسک کرده، و مجوس را ملحق به اهل کتاب و ازدواج دائم با مجوسیه را جایز دانسته‌اند.

مرحوم شهید ثانی این روایت را عامی دانسته‌اند[2] ولی صاحب حدائق اشکال می‌کند که طریق آن منحصر به عامه نمی‌باشد[3] ، زیرا مرحوم شیخ در امالی همین روایت را از برادر دعبل از امام رضاعلیه السلام نقل کرده است[4] .

ما این روایت را در چند کتاب پیدا کردیم:

نقل اول: مرحوم صدوق در فقیه مرسلاً نقل نموده[5] و ظاهر نقل او این است که به مضمون آن فتوا داده است.

نقل دوم: شیخ در امالی که سندش به برادر دعبل منتهی شده و او از امام رضاعلیه السلام نقل می‌کند[6] که صاحب حدائق برای ردّ کلام شهید به آن تمسک نموده است[7] .

ولکن اشکال صاحب حدائق وارد نیست، چون مرحوم شیخ این روایت را از هلال حفار[8] نقل نموده و او سنی است و شاید ایشان به مجرد اینکه دیده‌اند روایت از امام رضاعلیه السلام است به آن اکتفا نموده، و روایت را عامی قلمداد نکرده‌اند.

آنچه می‌شود نقض بر شهید دانست که می‌گوید روایت عامی است و از طریق ما نقل نشده، روایت به نقل سوم و چهارم است.

نقل سوم: در تفسیر عیاشی ذیل آیه 106 سوره مائده (در مورد شاهد گرفتن بر وصیت، که اگر فرد مسلمان میسر نبود غیر مسلمان کافی است) آمده:

«عن علی بن سالم عن رجل قال‌ سألت أبا عبد الله ع عن ... ﴿یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ‌﴾[9] فقال: اللذان منکم مسلمان، و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فإن لم تجدوا من أهل الکتاب فمن المجوس، لأن رسول الله ص قال: و سنوا فی المجوس سنة أهل الکتاب فی الجزیة ...»[10] .

چهارم: در همان تفسیر عیاشی و ذیل حدیث قبل آمده: «عن ابن الفضیل عن أبی الحسن ع قال‌ سألته عن قول الله ﴿یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا شَهادَةُ بَیْنِکُمْ إِذا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ حِینَ الْوَصِیَّةِ اثْنانِ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ‌﴾[11] قال: اللذان منکم مسلمان، و اللذان من غیرکم من أهل الکتاب، فإن لم تجدوا من أهل الکتاب فمن المجوس، لأن رسول الله ص قال: سنوا بهم سنة أهل الکتاب ...»[12] .

تفسیر عیاشی از تفاسیر ارزنده‌ای است که مضامین خیلی خوبی دارد ولی متأسفانه آن کسی که این کتاب در دست او بوده، جز در مواردی که بعضی از قسمت‌های سند را ذکر می‌کند معمولاً سند روایات آن را حذف کرده، و کتاب اصلی هم از بین رفته است. فقط تعدادی از روایات این کتاب را «حاکم حسکانی» در «شواهد التنزیل» با سند به نقل از شخصی به نام «محمد بن مسعود المفسر» آورده که مراد او عیاشی است. اما سایر روایات کتاب، همه مرسل بوده و فقط برای تأیید مطلب خوب است.

روایت سوم قید «فی الجزیه» دارد و استدلال کردن به آن برای بحث مشکل است و ارتباطی به آن ندارد. چون پیامبر فقط در باب جزیه فرموده‌اند که از بت پرست‌ها مثلاً جزیه گرفته نمی‌شود، ولی با مجوس معامله اهل کتاب کنید و استدلال حضرت هم به این روایت نبوی در مسأله شهادت بر وصیت بالمطابقه نیست که بفرمایند حدیث ذاتاً دلالت بر اتحاد حکم مجوس با دیگر اهل کتاب حتی در باب وصیت می‌کند.

بلکه تقریب مسأله این است که:

مراد از آیه شریفه «آخران من غیرکم» (دو نفر از غیر شما) این نیست که آن دو نفر از هر مذهبی باشند کافی است حتی اشخاص مهدور الدم که محکوم به قتل هستند و اگر حکومت اسلامی قدرت داشته باشد آنها را می‌کشد. چون تناسب ندارد اینها شاهد بر وصیت شوند بلکه مراد کسانی است که احترام دارند و جانشان محفوظ است و یک نحو قربی با شما دارند؛ زیرا غرض از شاهد گرفتن این است که اگر بعداً مشکلی پیش آمد آنها را برای شهادت دادن بیاورند. لذا مجوس هم که مانند دیگر اهل کتاب با جزیه دادن خونش محفوظ خواهد ماند می‌تواند شاهد بر وصیت شود. بنابراین، نمی‌توان به ابواب دیگر غیر از باب استشهاد بر وصیت تعدی نمود.

به علاوه، اگر مراد حضرت این بود که شما هر مرتبه‌ای برای اهل کتاب قائل هستید برای اینها هم قائل شوید این طور استدلال نمی‌کردند بلکه آنها را در عرض اهل کتاب می‌آوردند. لذا روایت چهارم هم که کلمه «فی الجزیه» ندارد از طولیتی که در روایت برای آنها آمده معلوم می‌شود که مراد از «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» در تمام مراتب و تمام احکام نیست و اطلاق ندارد.

برای توضیح بیشتر ابتدا مقدمه‌ای را متذکر می‌شویم:

مرحوم آخوند در مبحث مطلق و مقید کفایة می‌فرمایند: از شرایط اخذ به اطلاق این است که قدر متیقن در مقام تخاطب نداشته باشد[13] .

این حرف مورد اعتراض محشّین و غیر آنها واقع شده که: اگر این مطلب صحیح باشد باید از مطلقاتی که در مورد خاصی وارد شده نتوانیم تعدی کنیم، با اینکه همه قائلند تقیید یا تخصیص به مورد، صحیح نیست، پس اشتراط عدم قدر متیقن در مقام تخاطب صحیح نمی‌باشد.

ولی به نظر می‌رسد که موارد مختلف است: گاهی هیچ خصوصیتی در موضوع یا حکم اخذ نمی‌شود و ابتداءً به نظر می‌رسد که حکم شامل تمام افراد می‌شود ولی با ملاحظه تناسبات حکم و موضوع می‌بینیم باید یک قیدی به آن زد و بعضی از افراد را خارج نمود که از آن به انصراف تعبیر می‌کنند.

معنای انصراف این است که هر چند کلام فی نفسه مطلق است ولی وقتی که عرف ارتباط حکم و موضوع را سنجیده و تناسبات موجود میان آن را ملاحظه کرد می‌گوید: بعضی از موارد را شامل نمی‌شود، و در واقع آن را مقید می‌سازد. مثلاً در روایات آمده: نماز در شَعر و وَبَر «ما لایؤکل لحمه» باطل است که مالایؤکل در اینجا مطلق است، ولی تناسبات حکم و موضوع منشأ می‌شود که ذهن شنونده از انسان منصرف شود و بگوید اگر موی انسان دیگری در لباس مصلی باشد نماز مانعی ندارد. پس بلااشکال، انصراف موجب تقیید می‌گردد و کسی هم منکر آن نیست.

ولی گاهی تناسب حکم و موضوع لفظ را مجمل می‌کند به طوری که شخص به مشکل می‌افتد، مثلاً اگر در مدرسه علمیه‌ای که می‌خواهند حجره‌ها را به طلاب بدهند، درباره سادات از مردم بگویند «سنّوا بهم سنة الطلاب» از این جمله مسلماً استفاده می‌شود که نسبت به حجره دادن آنان را مانند طلاب به حساب آورید. اما اینکه سادات در هر حکمی مثل طلاب باشند مسلماً در بعضی مصادیق مجمل است و این توسعه از آن معلوم نمی‌شود.

در روایات آمده که زنی شوهرش در شهر دیگری بوده و قسم خورد که نزد او نرود، پس از مدتی که شوهرش برای او نفقه نفرستاد و آن زن به ستوه آمد از امام تکلیف خود را نسبت به قسم خود پرسید، فرمودند: این قسم‌ها ذاتاً اعتباری ندارد و اگر هم اعتبار داشت، به صورت اختیار و موردی که مشکل خاصی برای او ایجاد نشود مقید می‌گردد. یعنی اطلاق قسم او مقید می‌شود، چون آن زن اصلاً به این مورد توجه نداشته است.

معنای کلام مرحوم آخوند این است که گاهی انسان در وقت شنیدن حکم در بعضی از مصادیق شک می‌کند و احتمال می‌دهد آن مصادیق مورد نظر گوینده نبوده، و به آن

توجهی نداشته است و به اصطلاح قدر متیقن دارد. در چنین مواردی نمی‌توان به اطلاق لفظ تمسک کرد.[14]

خلاصه، قدر مسلم در این گونه موارد همان صورت متعارف است و هر گاه با ملاحظه تناسبات حکم و موضوع یا به هر جهت دیگر در شمول کلام نسبت به بعضی از مصادیق به شک بیفتد نمی‌توان به اطلاق تمسک و از قدر متیقن تجاوز نمود.

در مسأله مورد کلام ما نیز مطلب همین گونه است. معمولاً چنین جملاتی را «سنّوا بهم سنة اهل الکتاب» ابتداءً و بدون سابقه و لاحقه نمی‌گویند بلکه حتماً مقدماتی داشته و یا بحثی مطرح بوده که این طور فرموده‌اند. البته اگر حضرت در مقام گفتن کلمات قصار بودند یا کتاب می‌نوشتند کلامشان اطلاق داشت ولی چون در ضمن مطلبی و فضای خاصی القاء شده، در اطلاق آن شک داریم و قدر متیقن آن همان مسأله جزیه است. هر گاه در محیطی که اهل کتاب ـ بر خلاف مشرکین و کفار ـ با پرداخت جزیه جانشان محفوظ است بگویند: سنّوا بالمجوس سنة اهل الکتاب، عرف می‌گوید منظور در همین موضوع است نه در تمام احکام که اگر مثلا کسی نذری یا وقفی یا وصیتی برای اهل کتاب کرد با توسعه بگوییم مجوس هم ملحق به آنهاست.

خلاصه، در این روایات به تناسبات حکم و موضوع بعید است مجوس تمام احکام اهل کتاب را داشته باشند و ذوق عرفی مشخص آن را نمی‌پذیرد. نسبت به جزیه و امثال آن که مورد خود روایت است و تردیدی نیست اما عمومیت آن روشن نیست خصوصاً اینکه بعضی از عامه نیز نکاح آنها را جایز نمی‌دانند.

البته سند روایت با توجه به عمل قدماء مثل مرحوم صدوق ـ که سخت گیر هم هست ـ و مرحوم شیخ که به آن اخذ کرده و فتوا داده‌اند، مطمئن می‌شویم که نزد آنها تلقی به قبول شده است. و از اینکه از قدماء کسی راجع به این روایت مناقشه نکرده معلوم می‌شود

بین مسلمین مورد قبول بوده و همان طور که آقای بروجردی می‌فرمودند: اصولاً مطالبی که مورد تسلّم عامه است و از ناحیه امامیه دلیل روشنی بر ردّ آن نیست مورد امضای اهل بیت بوده و باید به آن اخذ نمود.

ولی از نظر دلالت تنها در مسأله جزیه و آنچه مربوط به آن باب است و نیز در باب استشهاد بر وصیت مورد قبول است اما نسبت به دیگر ابواب و از جمله باب نکاح به نظر ما نمی‌توان به اطلاق آن تمسک کرد.

خلاصه اینکه ازدواج با مجوسیه دوام آن را جایز نمی‌دانیم چون دلیلی برای الحاق به اهل کتاب نبود ولی نسبت به انقطاعش گفتیم: جمعاً بین الادله جایز است علی کراهةٍ شدیدة.

مرحوم شیخ در خلاف، در این مسأله «بلاخلاف» تعبیر می‌کند[15] یعنی بلاخلاف بین المسلمین. ظاهر معنای بلاخلاف این است که فقط در بین فقهایی که این مسأله را عنوان کرده‌اند اختلافی نیست و به حسب ظاهر، دلیل بر اجماعی بودن مسأله نزد همه فقها نمی‌باشد. اما چون این از مسائل مورد ابتلاء و عام البلوی است که طبیعتاً همه فقهاء آن را مطرح می‌کنند، بلاخلاف با اجماع در این مسأله یکی است و تفاوتی ندارد.

همچنین شیخ در نهایة[16] و راوندی در فقه القرآن[17] عدم جواز نکاح مجوسیه را اجماعی دانسته‌اند، تذکره نیز دعوای اجماع کرده که مرادش اجماع بین المسلمین است[18] .

ولی آنچه که باید مورد توجه قرار داد این است که این اجماعات با جواز نکاح انقطاعی با مجوسیه منافات ندارد، زیرا با دقت در کلمات مجمعین معلوم می‌شود که این اجماعات نسبت به عقد دائم است نه انقطاع. چون خود مرحوم شیخ در نهایة فتوی به جواز انقطاع می‌دهد، علامه هم در تذکره بعد از نقل اجماع، یک نفر از فقهای عامه به نام ابوثور را استثناء می‌کند که معلوم می‌شود کلام او ناظر به دوام است چون عامه متعه را قبول

ندارند. سپس تصریحاً می‌گوید از روایات ما، جواز انقطاع آن استفاده می‌شود. وی در کتب دیگرش نیز فتوا به جواز می‌دهد.

قطب راوندی هم عیناً همان عبارت شیخ در تبیان را با همان الفاظ ذکر کرده که معلوم می‌شود معقد اجماع نزد او مانند شیخ، در خصوص عقد دائم است[19] .

به علاوه چون این اجماعات و اتفاقات با توجه به محیط اسلامی و آنچه که ما بین مسلمین مطرح بوده مورد توجه قرار گرفته است و مخالفین هم متعه را قبول ندارند می‌توان گفت: عقد انقطاعی اصلاً داخل مقسم آنان نیست تا اجماع شامل آن شود. آنچه مطرح است همان دوام است و انقطاعی بحث جدایی دارد که مرحوم شیخ در تفسیر سوره مائده مطرح نموده و به آن اشکالی هم نمی‌کند.

روایت سنّوا بهم... نمی‌تواند دلیل جواز نکاح با مجوسیه شود از سوی دیگر معقد اجماعات در کلمات برخی از فقهاء هم شامل عقد انقطاعی نمی‌شود تا آن را منع کند.

ادامه بحث در جلسه آینده، انشاءالله.

«والسلام»