درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: فروع فی المقاصة

فروعات المقاصّه

این فروعی که مرحوم امام مترتب کردند عرض کردیم بر اساس قواعدی است و به این قواعد هم اشاره کردیم و بیان شد، حال امروز میخواهیم این فروع را بخوانیم که تطبیق بر این قواعد باشد فی الواقع و الا مبانی و مطالب این فروع بالکلّ قبلا گذشت و بیان شد، در ادامه ی مساله ی چهارم فرمود:

متن تحریر:

«مسألة 4 - لو أمكن أخذ ماله بمشقة فالظاهر جواز التقاص، ولو أمكن ذلك مع محذور كالدخول في داره بلا إذنه أو كسر قفله ونحو ذلك ففي جواز المقاصة إشكال، هذا إذا جاز ارتكاب المحذور وأخذ ماله ولو أضر ذلك بالغاصب(از این کلام ایشان معلوم میشود که ایشان تفصیل به حسب اضرار به مال غاصب و عدم اضرار گذاشتند، که این تفصیل درست نیست، زیرا که اضرار در ذات تقاصّ اخذ شده فلا یصحّ التفصیل بالاضرار و عدم الاضرار الا اینکه مراد ایشان از اضرار الزائد من قدر المتوقف علیه التقاص باشد، که اگر این باشد صحیح است نه به این اطلاق که ما بخواهیم به اضرار غاصب و عدم اضرار غاصب تفصیل بگذاریم که این درست نیست، این محذور-در کلام امام: جاز ارتکاب المحذور- که ما به آن قائل هستیم همانی است که مرحوم امام اشاره فرمودند در مساله ی قبل و آن آنجایی بود که دخول در دار غاصب شود، کسر قفل شود، دست بردن در جیب یا صندوق یا مثلا مغازه شخص باشد، که اینها به گفته ی امام دارای اشکال است و این سخن متین است و جائز نیست این صور زیرا این موارد خلاف ظاهر نصوص مقام است، نه از باب قدر متیقن است، بلکه اصلا خلاف ظاهر نصوص مقام است، اصلا نصوص مقام قاصر است از اینکه اینرا دلالت داشته باشد و دلالت کند بر جواز تقاص به این صور، خب فرمود که آن محذوری که جائز است از نظر ما آن ضرری است که تقاصّ متوقف بر آن باشد، حال این ضرری که بر غاصب است و این مال زائد از مقتص منه که تقاص بر آن متوقف بود،2 صورت دارد:

1)اصل تقاص متوقف بر این تصرف در زائد است که میشود اضرار بر آن مدین یا غاصب بیش از مقداری که او از مرید تقاص گرفته است، در این صورت جائز میشود، مثلا مالی را مدین نزد مرید تقاص گذاشته و این مال در صندوقی است، در این صورت برای تقاص باید قفلش را بشکند، در اینجا صدق میکند وقع مال عنده به خلاف آنجایی که برود در مغازه غاصب و صندوقش را خالی کند، اینگونه ضررها جائز است!!!

2)اصل تقاص متوقف بر آن نباشد:در این صورت جائز نیست اضرار به غاصب!!!)

وأما مع عدم جوازه(بگوییم ضررهایی که جائز نیست، که ایشان مثال میزند:) كما لو كان المطلوب منه غير غاصب وأنكر المال بعذر(در اینجا غیر غاصب دارای اشکال است زیرا که فرقی نیست بین غیر غاصب و غاصب و مطلق المدین است، روایات اطلاق دارند، و میگویند کسی که مالی را گرفته، حال در ضمن معامله ای مدین مال مرید تقاص را گرفته و ثمنش را نداده، که در این صورت غاصب نیست، معامله کردند و الان امتناع میکند از دادن ثمنش، یا اصلا اصل معامله را انکار میکند، پس انر المال لعذر هم در غاصب متصوّر است و هم در مطلق مدین، بلکه اگر در متن میفرمود: لو کان المطلوب منه غاصباََ باز هم همین حکم بود) فالظاهر جواز التقاص من ماله(زیرا جاحد در نصوص اعم بود، هرکسی که انکار کند حال لعذرِِ انکار کرده باشد یا غیر عذر) إن قلنا بجواز المقاصة في صورة الانكار لعذر» که در هر صورت تقاص یک امر وضعی است، خب مال مرید تقاص در نزد مدین است و او میخواهد بگیرد، حال مدین در تاخیر و ندادنش معذور باشد یا نباشد، لذا اینجا-همانطور که در مساله ی بعد هم می آید-اگر ممکن باشد به حاکم هم رجوع کند فرقی ندارد، زیرا نصوص اطلاق دارند یعنی میخواهیم بگوییم سخن امام صحیح است-ان قلنا...- و نصوص اطلاق دارند، این شخص مدین بالاخره جحود و انکار کرده حال این انکار میخواهد به خاطر عذری باشد، یا غیر عذر، و همیشه لازم نیست غاصب باشد.

سوال: امام فرمودند تقاص بر خلاف قاعده است و باید به قدر متیقن رجوع کرد و قدر متیقن آنجایی است که شخص مدین انکار و جحود کند لکن زمانی که شخص مدین خودش را واقعا محِقّ میداند تقاص جائز نیست!!!

جواب: اینکه از قدر متیقن خارج باشد محل کلام است زیرا در نصوص جَحَدَ دارد مگر اینکه بگوییم ظهور جَحَدَ و انصرافش یا قوّت انصراف دارد در آنجایی که بدون عذر شخص مدین انکار میکند، که در این صورت قدر متیقن درست میشود ولی اگر بگوییم نصوص اطلاق دارند و حکم وضعی است، و کافی است که شخص مرید تقاصّ علم داشته باشد که مالِ او در نزد مدین است، در کل این متوقف بر اینست که ما از نصوص چگونه استظهار کنیم.

جاحداََ او مماطلاََ: مقصود از مماطل آن کسی است که یا انکار میکند و نمیدهد با علمش، بدون عذر، یا اینکه مقرّ است و نمیدهد مال را، ولکن جاحد که در مقابلش قرار گرفته اعم است، از اینکه عن مماطلةِِ و علمِِ، بغیر عذر باشد یا عذرِِ باشد، ظاهر این عبارت هم شامل میشود آنجایی را که جحود با عذر هم باشد، چون در مقابل مماطل ذکر شده#

حالا اگر جحود کند و عذری هم نیاورد، در نزد عرف مماطل صدق نمی کند؟ اگر عذری بیاورد بله، خودش را مطل می داند، اما کلام رسول الله ( باللیل و المطر) شامل این شخص می شود.

علی ایّ حال: و إن أمکن الأخذ منه بالرجوع الی الحاکم» عمده نظر ایشان این است که رجوع به حاکم اگر ممکن هم باشد، باز تقاص جایز است. این مشهور بین فقها می باشد، که در ابتداء بحث هم آوردیم.

وجه این فتوای مشهور، اطلاق نصوص است. مطلق مدین را شامل می شود، چه جحود کند یا این که اقرار یا مماطله کند و ... . اما بعضی از نصوص که موهم اعتبار حضور حاکم است، در جایی که استحلاف بدهد و حلف بخورد، هست، که عرض کردیم برخی از این نصوص موهم این است که استحلاف شخص مرید تقاص و حلف شخص جاحد باید در حضور حاکم باشد. اما در غیر استحلاف ما نصّی نداشتیم که ظهور داشته باشد در شرط حضور حاکم. چه آن دو موثقه و صحیحه ابن ابی یعفور باشد، یا ابن وضّاح و ... .

سؤال: نمی توان اشکال کرد که چون در عصر ائمه ( علیهم السلام) حاکمان جور بودند، لذا امام (ع) در مقام بیان این مطلب نبوده است که به حاکم رجوع کنیم یا خیر؟ و شاید اصلا شرط باشد رجوع به حاکم بر حق!

استاد: این اشکال وارد نیست، زیرا در باقی نصوصی که حضرات (علیهم السلام) حضور حاکم را فرض کردند، این اشکال باید در آن جا هم بشود !

مسأله 6: « لو توقّف أخذ حقّه علی التصرّف فی الأزید جاز و الزائد یردّ الی المقتصّ منه. و لو تلف الزائد فی یده من غیر إفراط و تفریط و لا تأخیر فی ردّه لم یضمن» ( تحریر الوسیلة، ج 2، ص 437)

« لو توقّف أخذ حقّه علی التصرّف فی الأزید جاز ( ما هم عرض کرده بودیم که أزید در صورت توقف فقط جایز می شود، همانطور که ایشان فرمودند. این أزید هم أزید از آن مقدار مال متقاص است) و الزائد یردّ الی المقتصّ منه. و لو تلف الزائد فی یده من غیر إفراط و تفریط و لا تأخیر فی ردّه لم یضمن» خوب اگر زائدی که باید ردّش کند را بدون افراط و تفریط از دست بدهد، مثل این که آفت سماوی آمده باشد یا جای محفوظی گذاشته باشد ولی دزد برده باشد یا سیل آمده باشد و ... ، در این صورت ها، ضامن نیست. البته اگر تأخیر انجام نداده باشد و در اول وقت این فوت مال اتفاق افتاده باشد. اما اگر تأخیر کرد، ولو این که آفت سماوی باشد، ضامن است. چون درست است که آفت سماوی بود، ولی اگر زودتر اقدام می کرد، ممکن بود تلف نشود، و منشأش اختیاری است. علی ایّ حال داخل در افراط و تفریط و بالمعال مستند به اختیار او نباید باشد.

سؤال: یدش که ید امانی نیست، چرا ضامن نباشد؟

استاد: اطلاق نصوصی مثل « یجب ردّ مال الغیر الی صاحبه» و اطلاق قاعده « علی الید» که می فرماید: « علی الید ما اخذت حتی تأدّیه» و ... فقط قاعده « علی الید» ظهور دارد در ضامن بودن ید عادیه، به قرینه « لا ضمان علی الأمین» ، اما در این جا ملحق به ید امانی می شود.

سؤال: دلیل عدم الضمان، کلام شارع است؟

استاد: خیر، بلکه دلیلی از جانب شارع بر ضمان نیست. چون نصوصی که دالّ بر ضمان است، از این صورت منصرف است. هم قاعده ید و هم إتلاف. چون او افراط و تفریط نکرده است و امین است. یعنی چون تقاصّ مال متوقف بر این بود که أزید در دستش بماند، أزید را برداشته است، و اگر نه أزید را در دست نداشت.

مسأله 7: این ها قبلا حکمشان گذشته منتها کمی ظرائف وجود دارد که بیان می کنیم.

« لو توقّف أخذ حقّه علی بیع مال المقتصّ منه جاز بیعه و صحّ، و یجب ردّ الزائد من حقّه ( این ها تکراری است. اشکال برخی از مسائل تحریر همین است. البته عروة به مراتب تکرارش بیشتر از تحریر است) و أمّا لو لم یتوقّف علی البیع ( اما اگر این تقاص متوقف بر بیع نباشد) – بأن کان قیمة المال بمقدار حقّه – فلا اشکال فی جواز أخذه مقاصّة ( در آن جایی که متوقف نباشد، یعنی اگر خود این مال، قیمت و مالیتش به همان مقداری بود که غاصب از او گرفته است، در این جا اگر خود این مال را بگیرد و تقاص کند که صحیح و متیقّن از مدلول نصوص ما است) ، و امّا فی جواز بیعه و أخذ قیمته مقاصّة، أو جواز بیعه و اشتراء شیء من جنس ماله ثمّ أخذه مقاصّة، إشکال( این دو صورت را ایشان اشاره کرده اند که همان دو صورتی بود که از کلام مرحوم سبزواری استفاده می شده است که ما گفتیم اشکال بر ایشان وارد است و ایشان یک فرض را جایز دانسته و فرض دیگر را خیر، در حالی که هر دو صورت خارج از متیقّن نصوص است. مرحوم امام هم می فرمایند اشکال هست در این جا ) و الأشبه عدم الجواز» سرّ عدم جواز هم همان است که قبلا هم گفتیم که وقتی بتواند از عین مال، مقاصّه کند، تصرّف این بیع می شود زائد، و از قدر متیقّن نصوص ما خارج می شود.

اما اگر غیر مجانس باشند، قبلا هم گفتیم که: آن جایی که مجانس باشد، دلیل خاصی داشت که آوردیم و تقریب کردیم. آن جایی که منحصر در غیر مجانس باشد، باز هم بیع جایز نیست به خاطر این که أخذ ماله صدق نمی کند. أخذ ماله یعنی عین مالش که در دستش هست بگیرد. متیقّن از مدلول أخذ ماله این است که خود مال را بگیرد نه بیع و قیمتش را. این از متیقّن از ظهور این نصوص، خارج است. بله، اگر تقاص، متوقف بر بیع غیر همجنس باشد، یصدق التقّاص عن ماله. ولی در جایی که خود عین مال، موجود باشد، متیقّن از مدلول نصوص این است که مالش را بگیرد. و لا سیّما در جایی که قیمت مال، بیش از مقداری باشد که شخص غاصب از او گرفته است.

سؤال: در این جا دوران این است که هر دو بیع می باشند، آنی که فرمودید، هر دوتایشان بیع می باشند...

استاد: هر دو صورت بیع، از متیقّن خارج است، سواء این تقاص را أخذ من قیمة المبیع، أو إشتری ما أخذ منه الغاصب را به قیمت هذا المبیع. یعنی چه بفروشد مال غاصب را و از قیمتش، مال مجانس خودش را بخرد، و یا این که خود قیمت را تقاص کند. در هر دو صورت، بیع هست. و فرض این است که یک صورت، در مقابل هر دو صورت قرار دارد، و آن صورت این است که: از خود مال، تقاص کند، که متیقّن است.

مسأله 8: « لا إشكال في أن ما إذا كان حقه دينا على عهدة المماطل فاقتص منه بمقدار برأت ذمته سيما إذا كان المأخوذ مثل ما عهد عهدته، كما إذا كان عليه مقدار من الحنطة فأخذ بمقدارها تقاصا، وكذا في ضمان القيميات إذا اقتص القيمة بمقدارها، وأما إذا كان عينا فإن كانت مثلية واقتص مثلها فلا يبعد حصول المعاوضة قهرا على تأمل، وأما إذا كانت من القيميات كفرس مثلا واقتص بمقدار قيمتها فهل كان الحكم كما ذكر من المعاوضة القهرية أو كان الاقتصاص بمنزلة بدل الحيلولة فإذا تمكن من العين جاز أخذها بل وجب، ويجب عليه رد ما أخذ، وكذا يجب على الغاصب ردها بعد الاقتصاص وأخذ ماله؟ فيه إشكال وتردد وإن لا يبعد جريان حكم بدل الحيولة فيه» ( همان: ج 2، ص 437 و 438)

« لا إشكال في أن ما إذا كان حقه دينا على عهدة المماطل فاقتص منه بمقدار برأت ذمته ( یعنی ذمه آن شخص مدین، مبرّی می شود) سيما إذا كان المأخوذ مثل ما عهد عهدته( مخصوصا اینکه آنچه در ذمه اش مثل باشد، قطعا ذمه اش بری می شود) ، كما إذا كان عليه مقدار من الحنطة فأخذ بمقدارها تقاصا، وكذا في ضمان القيميات إذا اقتص القيمة بمقدارها (مثل یک جلد کتاب، مثلا جلد چهلم جواهر ، همان چاپ، د مثلش می شود یا بقیه چیزها؛ مثل کارخانه که کفش ها را با یک آرم و یک مارک تولید می کند. اینها مثلی می شود بخلاف اسب ، زیرا هر اسبی یک خصوصیات خاص خودش را دارد که قیمی می شود ، حیوانات اصلا مثلی نیستند همه قیمی هستند.

کلام در این است که آیا می تواند از مثلش تقاص بکند؟ مثلاً مثلی از مثلش تقاص بکند، این خلاف قدر متیقن و زائد بر قدر متیقن است علی القاعده، زیرا وقتی از جنس خودش که هست از عین مال مجانسی که از غاصب در دست شخص مورد تقاص است بتواند تقاص بکند، حالا چرا برود از مثلش تقاص بکند؟ آن چیزی که مال غاصب است همین است که در دستش است، حالا از مثل بتواند تقاص بکند، ایشان می فرماید : لا یبعد حصول المعاوضه؛ البته معاوضه قهری، بعید نیست، به این معنا که مثلی که او گرفته است در مقابل آن حنطه؛ آن عین مال شخص باشد که غاصب از او گرفته است. البته عین آن مال که در دست غاصب است می تواند تقاص بکند اما تقاص به مثلش می کند.

ایشان می فرماید (فلایبعد حصول المعاوضه قهراً علی تأمل ) که اینجا بگوییم معاوضه است زیرا عین آن نیست که تقاص باشد پس این مثل در مقابل آن مأخوذ است. این مشکل است و تأملش هم این است که العقد تابعة للقصود . آن شخص غاصب خبر ندارد که او معاوضه را قصد کرده است، معاوضه زمانی است که دو طرف قصد کنند ، او اگر قصد معاوضه کرده که این مثل را در مقابل آن بگیرد، حال آیا آن غاصب یا آن مدین آیا قصد معاوضه دارد؟ اصلا خبر ندارد، پس باید محل تأمل باشد. حق همین است البته در مسئله بعد مفصل این بحث می آید.

مال آن شخص مدین که در دست اوست اعم از این که قیمی باشد یا مثلی، فرقی نمی کند، حالا کلام در جایی که مثلی است به آن مال خودش نمی خواهد تقاص بکند، خود مال آن شخص را به یک مثلی دیگر می خواهد تقاص بکند .

( امّا اذا کان عیناً) آن مال شخص از قبیل دین نیست مال آن غاصبی که در دست اوست از قبیل عین است ( فإن کانت مثلیة ) اگر آن عین مثلی باشد (واقتص مثلها فلا یبعد حصول المعاوضه ) یعنی به این معنا که آن شئیی که غاصب از او گرفته است مثل همانی که از غاصب در دست این شخص است این ذاتش مثلی است آن مأخوذ منه مثل همین ما وقع فیه یده، عین آن نیست، مثلش است، اینجا می گوید چون این مثلش است عین مال نیست بعید نیست که بتوانیم معاوضه قهری بگوییم هست زیرا این مثل در مقابل آن مثل است این اشکالش هم این است که معاوضه معنا ندارد معاوضه چرا ؟

سوال : اصلا چرا این بحث را مطرح می کنیم تقاص هست؟

استاد : به خاطر این که بعضی گفتند این لا محالٍ معاوضه می شود عین مال اگر باشد قطعا تقاص هست؛ً اما اگر عین مال نباشد این در مقابل آن می باشد (هذا بذاک) پس باید این قصد معاوضه قهری بشود؛ هذا بذاک، هذا مقابل فی ذاک ، بعت هذا به هذا، قصد معاوضه می شود، قهراً معاوضه می شود،

امّا این حرف درست نیست به خاطر اینکه خود تقاص بعنوانه، چون نصوص تقاص اطلاق دارد سواء کان مثلیاً یا قیمیاً؛ این از قبیل تقاص است یعنی اصلا از قبیل معاوضه نیست بلکه از قبیل بدل حیلوله است یعنی (لما کان غاصب حائلاً بین ماله و بین ماله بشخص) یعنی بین شخص غاصب و مالش فاصله شد، شارع فرمود می تواند تقاص بکند یعنی این که اصلاً تجویز کرده آن مال را بگیرد؛ اصلاً کاری با معاوضه ندارد ولذا کلام ایشان در بعدی ( وامّا اذا کانت من القیمیات کالفرس مثلاً ) یعنی آن مالی که آن شخص غاصب از او گرفته است قیمی است؛ ما وقع فی یده از قبیل قیمی است (واقتص بمقدار قیمتها فهل کان الحکم کما ذکر من المعاوضه القهریه ) مثلا آن مالی که در دست او به قیمت اوهست به قیمت آن است مثلا آن را گرفته است (او کان الاقتصاص بمنزلة بدل الحیلولة ) فرق این دوتا این می شود: ثمره فقهی بین این که معاوضه باشد یا بدل حیلوله باشد، فرقش چیست ؟ اگر از قبیل بدل حیلوله باشد آنوقت اگر آن شخص غاصب پشیمان شد و توبه کرد، خواست عین مال را به او برگرداند طبعا اگر از لحاظ تقاص باشد باید عین مال را به او برگرداند ولی اگر معاوضه باشد دیگر نمی شود زیرا معاوضه شده است .

حال از نصوص تقاص چه چیزی به دست می آید؟ اولی یا دومی؟ قطعا اولی، زیرا از باب تقاص است ، زیرا اگر مال را برگرداند دیگر وجهی برای اینکه این مال را داشته باشد وجود ندارد! پس این معلوم است این متفاهم عرفی از نصوص می باشد وتقاص همین است ولا غیر؛ اساسا اجنبی از مسئله معاوضه می باشد (فاذا تمکن من العین ) مرید تقاص تمکن دارد از عین مالی که غاصب از او اخذ کرده، (جاز أخذها) می تواند بگیرد در فرض بدل حیلوله می تواند بگیرد که همان تقاص است اما در فرض معاوضه نمی تواند، زیرا تمام شد و معاوضه شده است نقل انتقال شده است مثل کسی است که چیزی را بفروشد دوباره می تواند پس بگیرد خیر نمی تواند (بل وجب ) یعنی واجب است که مال آن شخص غاصب را بدهد و مال خودش را بگیرد فرض جایی که مال را تلف نکرده است ( ویجب علیه ردّ ما أخذ وكذا يجب على الغاصب ردها بعد الاقتصاص وأخذ ماله؟( غاصب هم همینطور، بعد از این که شخص مرید تقاص مال او را داد، بر او واجب است که مال او را برگرداند، همه اینها از آثار تقاص و بدل حیلوله است، اما در صورت معاوضه هیچکدام نمی توانند رد کنند زیرا نمی توان مال او را بگیرد زیرا با معاوضه مالک می شوند) فيه إشكال وتردد وإن لا يبعد جريان حكم بدل الحيولة فيه.

لایبعد ایشان فتواست اما ما می خواهیم بگوییم لاریب که اینجا از باب تقاص و بدل حیلوله است، و سرّ آن همین است که وقتی غاصب پشیمان شد آیا کسی درباره نصوص تقاص اینطوری می توانند گمان کنند که این شخص مرید تقاص می تواند رد نکند؟ خیر، پس معلوم است که از قبیل تقاص است.

در بحث روایت، چه مال باشد چه ماله باشد، هر مالی را از شخص غاصب شامل می شود، متفاهم عرفی مسلم این است که مال غصب می باشد، زیرا قرینه قطعیه داریم که مال غاصب است.