درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: المساحقه

(مسألة 13): لو وَطئ زوجته فساحقت بكراً فحملت البكر، فالولد للواطئ صاحب الماء، وعلى الصبيّة الجلد مائة بعد وضعها إن كانت مطاوعة، والولد يلحق بها أيضاً، ولها بعد رفع العذرة مهر مثل نسائها. و أمّا المرأة فقد ورد أنّ عليها الرجم، وفيه تأمّل، والأحوط الأشبه فيها الجلد مائة.[1]

الحاق قیاده در مساحقه و لواط به قیاده در زنا

الحاق قیاده در مساحقه و لواط به قیاده در زنا محل بحث است، چون در معتبره بحث قیادة، فقط زنا ذکر شده است، و دلیلی و روایاتی برای الحاق وجود ندارد، مقتضای قاعده درأ هم انتفاء حد است ، اگر دلیل لفظی یا اماره داشته باشیم نوبت به قاعده درأ نمی رسد، عرض ما این است خود این معتبره ظهور دارد در اینکه وجهِ حرمت و ثبوت حد برای این قیادت، حرمت جمع است چراکه این جمع، جمع حرام است لذا این حد ثابت است، و ذکر «بین الرجل و المرأة» هم از باب ذکر غالب است، عبارت را می خوانیم:

( محمد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن محمد بن سليمان عن عبد الله بن سنان قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أخبرني عن القواد ما حده؟ قال: لا حد على القواد أليس إنما يعطى الأجر على أن يقود؟ قلت: جعلت فداك إنما يجمع بين الذكر والأنثى حراما، قال: ذاك المؤلف بين الذكر والأنثى حراما فقلت: هو ذاك قال: يضرب ثلاثة أرباع حد الزاني خمسة وسبعين سوطا وينفى من المصر الذي هو فيه ).[2]

« قلت لأبي عبد الله عليه السلام: أخبرني عن القواد ما حده؟ قال: لا حد على القواد أليس إنما يعطى الأجر على أن يقود » مقصود این صدر، قیادت در غیر فحشاء و در امور خوب و خیر است ، جمع کردن بین مخالفین و مختلفین، که این حَسن است که اگر امر فحشاء و حرام نباشد، چون وقتی حضرت تصدیق فرمودند که خوب و جایز است معلوم می شود که وجه حرام نیست و این موافق با همان معنای عرفی قیادت است.

بعد از اینکه حضرت قیادت در غیر وجه حرام و در غیر فحشاء را نفی فرمودند ، لکن راوی سوال پرسید:

« قلت: جعلت فداك إنما يجمع بين الذكر والأنثى حراما » مراد من این قسم است، مراد کسی است که بر وجه حرام جمع می‌ کند،حضرت فرمود:« ، قال: ذاك المؤلف بين الذكر والأنثى حراما » مقصود آن کسی است که به حرام جمع می کند « قلت هو ذاک » مقصود من همان است « يضرب ثلاثة أرباع حد الزاني خمسة وسبعين سوطا » ۷۵ ضربه « وينفى من المصر الذي هو فيه » نفی بلد هم می شود.

روایت ظهور دارد حد برای «الجمع علی وجه الحرام » است، حرمت فعل جمع بین رجل و مرأة، حمل بر فرد شایع می شود و سائل در مقام تقریب و بیان مراد خودش بوده است، لذا ذکر رجل و مرأة خصوصیتی ندارد.

علاوه بر این، آن نصوص دال بر تنزیل سحق و لواط به منزله زنا ، و هم نصوص مشهوره ثبوت حد زنا برای مساحقه؛ از مجموع این نصوص بر می آید که احکام حد -حتی اثبات بینه که اربعه لازم داشته باشد و بقیه خصوصیات - آنچه در زنا ثابت است در لواط و سحق هم ثابت است کما اینکه در بحث بینه هم همینگونه بوده است که مؤیدی برای آن می شود؛ علاوه بر اینکه خود قیادت یک عنوان مخترعه شرعی نیست بلکه قیادت در حقیقت یک مفهوم و عنوان لغوی است که در عرف لغت بین زنا و سحق و لواط فرقی نمی گذارند و همه اینها قیادت است، و ملاک ثبوت حد آن جمع به حرام است.

در مجموع زنا خصوصیتی ندارد، علاوه بر اینکه بعضی از فقهای قدما مثل ابو الصلاح حلبی در کافی و ابن ظهره در غنیه، یحیی بن سعید در جامع الشرایع، تصریح کردند به اینکه در جمع بین نساء، همین حد ثابت است، و متأخرین زیاد هستند که به این حکم تصریح کرده اند، البته اکثر مشهور قدماء در قیادت لواط این حکم را دارند.

سوال: بسیاری از قدماء هم قیادت را در زنا و لواط محصور کرده اند؟

جواب: در صورت اثبات، مشهور می شوند، و مشهور از نظر ما حجیت ندارد البته مستندی هم ارائه ندادند ولو روایت ضعیف؛ لذا ما هستیم و استظهار از ظاهر معتبره، و بقیه وجوهی که گفتیم، این کافی است برای اثبات این مطلب، لذا حتی نوبت به قاعده درأ هم نمی رسد.

سوال: شما تعبیر به معتبره می کنید آیا این ضعیف نیست؟

جواب: این معتبره است برای اینکه در این مسأله قیادت مشهور به آن فتوا داده اند.

اقرار در قیادت

وجه استدلال به اثبات قیادت به اقرار مره واحده؛ بیان شد که در اثبات قیادت به مرتین، هیچ مخالفی وجود ندارد، اما در اثبات به مره واحده، چند مخالف را صاحب جواهر اشاره کرده است، در مجموع، مشهور فقهاء قائل هستند که به مره واحده قیادت ثابت نمی شود.

«اقرار عقلاء علی انفسهم جایز» در دعائم الاسلام که از مصادر روایی ما است آمده است و همچنین در مصادر عامه، البته این روایت مرسله است ، ولکن ضعف سند آن به عمل مشهور فقهاء، بلکه همه فقهاء -بلا خلاف- به این قاعده قطعا جبران می شود، کأنه قاعده مسلّمه شده است و آن را در همه جا قبول دارند، فقط در بعضی جاها مانند ما نحن فیه است که مخالفت کردند، والا در سرتاسر فقه ،فقهاء به مضمون این روایت و به نفس روایت البته فتوا داده‌اند ، شیخ و دیگران تعبیر «اقرار عقلاء علی انفسهم جایز» را آورده اند، معلوم می شود که در سند این روایت خدشه ای نیست و ثابت است و ضعف سند آن با عمل مشهور جبران می شود.

سوال: شاید مراد آنها از این تعبیر سیره عقلاء بوده است؟

جواب: سیره عقلاء را با تعبیر دیگری هم می توانستند بگویند که سیره حجت است، اولاً قدماء کاری به سیره ندارند، ثانیاً این لفظ را که آوردند معلوم می شود که عنایت به این روایت دارند، این تعبیر در کلام فقهاء فراوان است، پس معلوم می شود که آنها به این عنایت داشته‌اند، علاوه بر اینکه خیلی از آنها ذکر کرده‌اند که این نبوی است و به این نبوی استدلال کرده اند.

در اینجا جای شک نیست که مشهور فقهای ما به این روایت عمل کردند و سند آمد جبران می شود منتهی در خصوص اینجا در فتوا، اعراض کرده‌اند.

حال کلام در این است که آیا اعراض در اینجا، موجب وهن می شود؟

ما می‌گوییم اینگونه إعراض نمی شود، مضافاً به اینکه مقتضای قاعده ما این است که نمی شود، اما در اینجا به خصوص قطعاً نمی شود، چون خود مشهور درمختلف ابواب فقه به این روایت عمل کرده‌اند.

سوال: آیا تعبیر إعراض در اینجا درست است؟ یا تخصیص زنده اند؟

جواب: بله ، إعراض فتوایی کردند، یعنی صریح این روایت دارد که اقرار عقلاء علی انفسهم جایز، و الطبیعی یتحقق باحد افراده.قابلیت ندارد که مشهور تخصیص بزنند، روایت دیگری باید تخصیص بزند، اینجا فقط تعبیر إعراض مناسب است.

سوال: اینجا اجماع دارند!

جواب: اینجا مشهور است، و در عمل به مدلول این روایت در این مقام إعراض کرده‌اند، و تخصیص در آنجا اصلاً معنی ندارد، تخصیص در آنجا است که روایت باشد، رأی فقهاء که صلاحیت تخصیص روایت ندارد و شهرت هم قابلیت تخصیص ندارد، فقط اجماع است که قابلیت تخصیص دارد.

البته اگر کسی قائل باشد که إعراض اصحاب موجب وهن است بازهم در اینجا بالخصوص گفتیم که قرینه داریم که موجب وهن نمی تواند باشد، چون از جهت سند، در جاهای دیگر عمل کرده‌اند و فقط اعراض از مدلول است، که خصوص مقام ما این می شود.

لذا علی القاعده این است که این روایت باید حجت باشد و ما نحن فیه را هم شامل می شود.

مرحوم آقای خویی به خاطر همین با مشهور مخالفت کرده است و دارد:

( و هل تثبت بالإقرار مرة واحدة؟ المشهور عدم ثبوتها بذلك بل لا بد من الإقرار مرتين،و لكن لا يبعد ثبوتها بالإقرار مرة واحدة ).[3]

« و هل تثبت » یعنی آن قیادة « و هل تثبت بالإقرار مرة واحدة؟ المشهور عدم ثبوتها بذلك بل لا بد من الإقرار مرتين » همانگونه که در کلام ریاض ادعای اجماع کرده بود، ولی کلام صاحب ریاض هم ظهور در مشهور دارد ، چراکه بلافاصله نقل قول مخالف کرده است، این معلوم می شود که مراد او از اتفاق یعنی همان شهرت است، مثل خیلی از جاهایی که صاحب جواهر ادعای لاخلاف می‌کند و بعد چند نفر مخالف را نقل می کند، یعنی توسعه در تعبیر این بزرگواران است که گاهی لفظ لاخلاف را به مشهور هم اطلاق می کنند، به قرینه اینکه بلافاصله بعضی از مخالفین را نقل می کنند از آن جمله همین کلام صاحب ریاض، در موارد بی شمار من برخورد کردم، بنابراین اگر چنانچه لاخلاف گفتند باید دید که بزرگواران استثناء زدند یا خیر؟ اگر استثنای نزدند آن اجماع به حمل شایع می شود.

اگر ایشان بگوید الإجماع بقسمیه، دیگر صاحب جواهر در آنجا استثناء نمی زند، ولی اتفاق و لاخلاف و از این نوع تعابیر را در خیلی از موارد استثناء ذمی زند، در اینجا هم استثناء زده است.

تعبیر آقای خویی این است « المشهور عدم ثبوتها بذلك بل لا بد من الإقرار مرتين،و لكن لا يبعد ثبوتها بالإقرار مرة واحدة »

لایبعد؛ بعید نیست فتوای به ثبوت قیادت با یک بار اقرار، لکن وجه آن این روایت نبوی است که فقهاء در جاهای دیگر به این فتوا داده‌اند ، پس سند آن معتبر می شود، با اینکه مرحوم خویی اعراض را موهن می داند اما در اینجا باز به حرف اینها عمل نکرده است، کأنه به خاطر اینکه قوتی که از ناحیه عمل همین اصحاب به همین نبوی در جاهای دیگر.

اما اگر یک روایت داشته باشیم با رأی مشهور بر خلاف آن، حتی اگر این روایت صحیحه هم باشد ولی در هیچ جای دیگر به این عمل نکردند، ما هستیم همین روایت صحیحه و اعراض مشهور؛ در اینجا آقای خویی می‌گوید که به این روایت نمی توانیم عمل کنیم.

سوال: این که در جاهای دیگر عمل کردند مشهور است؟

جواب: اتفاقی است ، غالباً در جاهای دیگر به این روایت عمل کرده‌اند. برای این اتفاق نیاز به ادعا نداریم این یک شهرت و اتفاق محصَّل است، کسی که در میدان استنباط برود متوجه این می شود، نص این روایت را آورده‌اند علاوه بر اینکه لنبوی هم گفته‌اند، و در جاهای دیگر هم فقط فتوای به این اقرار دارند.

البته احتمال خصوصیت در اینجا نیست، احتمال خصوصیت در استظهار از یک روایت است که در آنجا آیا ظاهر این روایت اختصاص به موردی دارد یا نه؟

در اینجا بعد از اینکه ما احراز کردیم که اصحاب در مختلف ابواب به این عمل کرده‌اند، سند آن جبران می شود، دیگر نمی شود تشکیک در سند کرد.

ادامه کلام مرحوم آقای خویی:

( السبب في ذلك هو انه لا دليل على ما ذهب إليه المشهور من اعتبار الاقرار مرتين. وما عن المراسم - من أن كل ما يثبته شاهدان عدلان من الحدود، فالاقرار فيه مرتان - لا مستند له اصلا. ودعوى أن اعتبار الاقرار فيه مرتين - لفحوى اعتبار الاربع فيما تثبته شهادة الاربع - واضحة الفساد، فانها قياس محض ولا نقول به، فالنتيجة أنه لا موجب لرفع اليد عن عموم دليل نفوذ الاقرار ولو كان مرة واحدة ).[4]

« السبب في ذلك هو انه لا دليل على ما ذهب إليه المشهور »،مشهور دلیل ندارند، البته ما فرمایش ایشان را رد می کنیم، برای اینکه شما که می گویید خبر صحیح با إعراض مشهور، موهون می شود، آیا دنبال دلیل این اعراض می گردید؟ ، یا به صرف شهرت فتوائیه، می گویید که موهن است؟

قطعاً در آنجا مقصود شما صرف شهرت فتوائیه است بدون اینکه دلیل آن چه می باشد، این یک اشکال و تناقضی است در کلام و مبنای ایشان. چون هر کسی که قائل است که «کل ما ازداد قوة ازداد ضعفا » [5] در مقابل رأی مشهور ، آنجا صرف خود شهرت فتوائیه را می گوید، دلیل دیگری باشد خود دلیل آن را رد می کند و نیاز به مشهور نیست و لذا ایشان اینجا می گوید که مشهور در اینجا دلیل ندارند، و این با مبنای مرحوم خویی سازگاری ندارد.

ادامه کلام ایشان: « وما عن المراسم » بعد دلیل اینها را می گوید، و چون دلیل اینها اصلا قابل دفاع نیست لذا در نظر آقای خویی موجب وهن رأی مشهور شد « وما عن المراسم - من أن كل ما يثبته شاهدان عدلان من الحدود، فالاقرار فيه مرتان - لا مستند له اصلا » هیچ‌سند و دلیل ندارد « ودعوى أن اعتبار الاقرار فيه مرتين - لفحوى اعتبار الاربع فيما تثبته شهادة الاربع - واضحة الفساد » اینها واضح الفساد است « فانها قياس محض » زیرا زنا و لواط و مساحقه، به چهار شاهد اثبات می شود، پس به فحوی در قیادت باید به دوبار باشد، این حرف به هیچ ‌وجه قابل تفوه نیست و این قیاس محض است، و معلوم نیست اهل عامه هم حتی چنین قیاسی کنند «فالنتيجة أنه لا موجب لرفع اليد عن عموم دليل نفوذ الاقرار ولو كان مرة واحدة »، مرجع محکّم همین نبوی است.

معلوم است که آقای خویی در مبنای خودش انعطاف دارد و در جاهایی از آن مبنا دست می کشد مثل این مورد ، یا اینکه اینها را مصداق آن مبنای خودش نمی بیند، اما اینکه چرا نمی بیند؟ این نه برای اینکه دلیل آنها علیل است، این اشکال برایشان وارد است چون آنجا شهرت فتوائیه محض را گفته بودند، بلکه به خاطر این است که همین مشهور فقهاء، بلکه همه آنها، به این نبوی در جاهای عدیده عمل کرده‌اند، و چگونه ممکن است که إعراض آنها در خصوص اینجا، بتواند روایت را از کار بیاندازد، بنابراین روایت معتبره می شود و عمل همه فقها، إعراض از این روایت را در اینجا، بعید می کند، در نتیجه معلوم می شود که نظر مشهور تکیه دارد بر آن دو وجهی که نقل کردیم و بنابر نظر مرحوم خویی، این شهرت مدرکی می شود که مدرک آن هم واهی است، بنابر نظر ایشان، آنجایی شهرت برخلاف، موجب وهن است که مدرک آن معلوم نباشد.

و چون صاحب مراسم از قدماء است و اینگونه استدلال کرده است، کأنه قدما هم نظرشان به همین استدلال بوده است و قدما این ادله را تلقی به قبول کرده اند، بنابراین اینجا دیگر تعبدی در رأی مشهور در کار نیست زیرا مدرکی می شود.

نتیجه

با تمام آنچه گفته شد ما احتیاط وجوبی می کنیم بر اینکه قیادت به مرتین ثابت می شود، علت آن هم این است که در اینجا شهرت عظیمه است، و اینکه صاحب مراسم یک تعلیلی را مطرح کرده است و بقیه هم حرف ایشان را تکرار کنند، خیلی بعید است که بقیه فقهاء و فحول که در اینجا رأی دارند، به این چنین استدلال واهی‌ای استدلال کنند، ادله صاحب مراسم هم در کل فقه چندان قوتی ندارد، در اینجا هم همچنین.

لذا در خصوص اینجا باید احتیاط کنیم، غایت آن این می شود که یک‌ خبر معتبر می شود با یک شهرت عظیمه در مقابل آن ، از اینجا معلوم می شود که در خصوص این مقام یک نکته و دلیلی داشته است؛ ممکن است که روایت خاصی بوده است که آنها به آن عمل کرده‌اند، اگر شهرت عظیمه نبود ما هم با یک مرتبه، موافقت می کردیم ، ولی چون شهرت عظیمه است و در قدماء جز صاحب مراسم، کسی مخالف نیست ، قائل به احتیاط وجوبی در اثبات قیادت به مرتین می شویم.

مسأله 15

(مسألة 15): يُحدّ القوّاد خمساً وسبعين جلدةً ثلاثة أرباع حدّ الزاني، وينفى من البلد إلى غيره، والأحوط أن يكون النفي في المرّة الثانية، وعلى قول مشهور: يحلق رأسه ويشهّر. ويستوي فيه المسلم و الكافر و الرجل و المرأة، إلّا أنّه ليس في المرأة إلّاالجلد، فلا حلق ولا نفي ولا شهرة عليها. ولا يبعد أن يكون حدّ النفي بنظر الحاكم.[6]

در این مسأله کلام در چند محور واقع می شود، اول تعیین حد قوّاد در خمس و سبعین جلدة، دوم نفی بلد، سوم اشتراط اقرار مرتین فی نفی بلد، چهارم حلق رأس و تشهیره، که این مطلب هم مهم است که ایشان حلق رأس را آورده است و فتوا داده است، در حالی که باید اثبات شود و سایر موارد.

حد قواد

در اینجا اجماع وجود دارد، صاحب مسالک ادعای اجماع کرده است:

( اتّفق الجميع على أن حدّ القيادة مطلقا خمس و سبعون جلدة ).[7]

این مطلقا یعنی فرقی بین قیاده در زنا و سحق و لواط نیست، یعنی در مطلق صُوری که فقهاء اختلاف در آن دارند، از این جهت اختلافی وجود ندارد.

و در ریاض هم دارد

(والحد فيه خمس وسبعون جلدة) بلا خلاف أجده، بل عليه الإجماع في الانتصار والغنية والمسالك )[8]

روایت عبدالله بن سنان که خواندیم بر این مطلب دلالت دارد، در سند آن هم محمد بن سلیمان واقع شده است که چندین شخص به این اسم است که مردد بین ثقه و غیر ثقه هستند، آنکه بیشتر حکم به وثاقت آن شده است، و یا اینکه مشهور هستند، دو نفر هستند، یکی معاصر امام رضا علیه السلام است که مشهور است و دیگر معاصر امام صادق علیه السلام است که تصریح به وثاقت او شده است، و در این مقام چون ناقل از او ابراهیم بن هاشم است، لذا این قطعا باید معاصر امام رضا علیه السلام باشد که توثیق ندارد ، و علاوه بر اینکه خودش مشهور است نسبت به آن قبلی، از مشاهیر است و کتب کثیره دارد و منصرف به او می شود.

بنابراین در تعیّن این شخص دو وجه می شود، یکی به خاطر راوی که ابراهیم بن هاشم باشد و دیگری به خاطر مشهور بودن، که خود به خود اگر آن اولی هم نبود منصرف به این می شد، متعیّن می شد، ایشان هم که توثیق ندارد، بنابراین این روایت ضعیف می شود، لکن مشهور همه به اتفاق به این روایت عمل کرده‌اند و سندی غیر از این روایت ندارند زیرا مسأله ۷۵ ضربه یک امر توقیفی است و سند دیگری غیر از این وجود ندارد، پس ضعف این سند جبران می شود.

لذا این روایت معتبره می شود.