درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع: المساحقه

(مسألة 12): إن تكرّر الفعل منهما و التعزير مرّتين اقيم عليهما الحدّ، ولو عادتا بعد الحدّ فالأحوط التعزير مرّتين و الحدّ في الثالثة، وقيل: تقتلان، وقيل: تقتلان في التاسعة أو الثانية عشر، والأشبه ما تقدّم.[1]

تکرار مساحقه

    1. مساحقه ای که تکرار شده است، گاهی متخلل به حد نیست و گاهی متخلل به حد هست.

آنجایی که متخلل به حد باشد بین اصحاب اتفاق است و مقتضای قاعده عدم تداخل هم است و حد تکرار می شود، اگر چند بار کار را انجام بدهد و هر بار حد خورده باشد و باز تکرار کند مجدداً حد تکرار می شود این متفق اصحاب مقضی قاعده است.

اما اگر متخلل به حد نباشد آیا اینجا به یک بار اکتفا شود؟

اینجا هم باز در مورد مرة واحدة اختلافی نیست که اگر در مسأله زنا، تکرار زنا به مرأه واحدة باشد باز چون متخلل نیست اینجا اتفاق است که تداخل می شود به این معنی که به یک حد اکتفاء می شود، و همین مطلب در مساحقه است قطعاً، چون در این قضایا که اختصاص به زنا ندارد و احتمال خصوصیت نیست، طبق آنچه که گفته اند اینجا هم می آید.

اما اصحاب در مسأله زنا اگر با چند مرأة باشد و در روز واحد تکرار کرده باشد، و متخلل به حد هم نشده باشد، مشهور به قائل تداخل است که یک بار حد کافی است، و فرقی بین زنا بین چندین مرأه و مرأة واحدة نیست، لکن روایت موثقه علی بن أبی حمزه داشتیم که أقوی وثاقت ایشان است چون شیخ شهادت داده است که اصحاب به روایت ایشان عمل کرده اند، و چون روایات ایشان خیلی زیاد است نمی شود که همه این روایات به قرائن ثابت شده بود، پس این عمل اصحاب، کاشف از وثاقت در نقل ایشان است، فلذا أقوی وثاقت ایشان است، و اینکه در روایت این تعبیر آمده است که مثل حمیر و الاغ هستید ، این احمق بودن و الاغ بودن به خاطر نفهمیدن عقاید است و منافات در وثاقت در نقل ندارد، و آن ذمی هم که وارد شده است، اینها در مورد حسن بن علی بن ابی حمزه است، در مورد ایشان نیست و ما در آنجا قرینه داریم، در نتیجه این موثقه است، و متن آن این است:

( محمد بن يعقوب، عن محمد بن يحيى، عن أحمد بن محمد، وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن ابن محبوب، عن علي بن أبي حمزة، عن أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يزنى في اليوم الواحد مرارا كثيرة قال: فقال: إن زنى بامرأة واحدة كذا وكذا مرة فإنما عليه حد واحد، فان هو زنى بنسوة شتى في يوم واحد وفي ساعة واحدة فان عليه في كل امرأة فجر بها حدا ).[2]

« سألته عن الرجل يزنى في اليوم الواحد مرارا كثيرة قال: فقال: إن زنى بامرأة واحدة كذا وكذا مرة فإنما عليه حد واحد » این اتفاق حد و فتوا است، اصحاب اینجا اتفاقا کردند و صدر این روایت هم همین را دارد ، اما ادامه آن « فان هو زنى بنسوة شتى في يوم واحد وفي ساعة واحدة فان عليه في كل امرأة فجر بها حدا » یعنی در یک ساعت واحده اگر با چند زن زنا کند، و متخلل به حد هم نشود اینجا باید حد تعدد پیدا کند، یعنی اگر پنج بار زنا کره است ،پانصد ضربه.

مرحوم صدوق و بعضی به این روایت و تعدد حد فتوا داده‌اند ، ولی مشهور در اینجا هم گفته‌اند که مثل آن صورت اول است و یکبار حد جاری می شود، بر خلاف این روایت، ما هم گفتیم که به اعراض مشهور وهن سند نمی شود و لذا ما همان حرف صدوق و من تبعه را در اینجا ترجیح دادیم.

آیا در مساحقه هم زنا، همینگونه است؟!

دراینجا تمام بحث فرع بر این است که مساحقه به منزله زنا باشد، اگر این تنزیل و اطلاق تنزیل را بپذیریم طبعاً باید گفت هر چه در زنا بود در مساحقه هم است، فرقی ندارد.

ولی در خود اصل این تنزیل و اطلاق تنزیل که بیان شده بود، قابل تأمل است زیرا یک روایت صریح در تنزیل است:

(الحسن الطبرسي في (مكارم الأخلاق) عن النبي صلى الله عليه وآله قال: السحق في النساء بمنزلة اللواط في الرجال...)[3] ، سحق به منزله لواط است و در لواط هم نص صریح داریم که لواط به منزله زنا است و نتیجه این می شود که فرقی ندارد، و سحق و لواط به منزله زنا می شود، نتیجه نصوص این می شود.

روایتی که در مورد لواط دارد و آن را به منزله زنا بیان می کند، صحیحه است اما این روایت سحق، مرسل طبرسی در احتجاج است سندش ضعیف است، و احکام هم توقیفی است، و لذا دراصل این تنزیل محل شبهه می شود.

ولی می توان جواب داد که روایات مشهوره ای مؤید این است هرچند در آن روایات به این تنزیل تصریح نشده ولی حکمی که داده است این است که حد مساحق، حد زنا است تصریح دارد و روایت صحیحه است و بین محصن و غیر محصن تفصیل داده است، وقتی که می گوید که حد آن، حد این است و تصریح «بمنزله» ندارد، اما این مرسل تصریح به لفظ «بمنزله» دارد، از اینجا می فهمیم که این تنزیل ثابت است.

سوال: یک روایت بیشتر نبوده است و آن هم روایت اول باب است که فرمود حده حدالزانی؟

جواب: روایات مشهور بود و یکی یا دوتا نبود، همه هم یا صحیحه بودند یا موثقه بودند، منتهی این لفظ دراین روایت بود و بقیه آنها هم تصریح کرده بودند که در محصن رجم دارد و به این تفصیل تصریح کرده بودند، مفهوم آنها این بود حد زنا در مورد مساحقه ثابت است و اگر محصنه مساحقه کند رجم ثابت است و در غیرمحصنه هم جلد ثابت است، پس این تنزیل را تایید می کند.

یک دلیل اینکه این سحق در آن حد متعدد می شود به تکرار به نساء متعدده باشد، خودِ مقتضای تنزیل است، یعنی وقتی که نازل منزله زنا شد و در زنا نص وارد شد.

وجه دیگر این است که خودش مقتضای قاعده عدم تداخل است، هر بار مساحقه با یک مرأة خاص است، لذا این یک سبب است و لذا خود مفاد آن روایت موثقه هم مقتضای قاعده است که گفته است اگر مسأله متعدد باشد حد متعدد می شود، در موثقه علی بن أبی حمزه، در مساحقه هم همینطور است، یعنی مسأله موافقت قاعده اصولیه را هم با خود دارد، از این جهت باز جانب همین تعدی تقویت می شود.

حال اگر کسی تشکیک در این قضیه کرد، مرجع قاعده درأ است، شک در بیش از یک حد، مرجع قاعده درأ می شود، لذا اگر ما بخواهیم احتیاط را پیش بگیریم با قاعده درأ یکی می شود، دو اصل است یکی مقتضای احتیاط و دیگری قاعده درأ است، فلذا احوط در این است که در همین فرعی که امروز مطرح کردیم در مساحقه، اکتفاء به یکی شود ولی در جای خودش چون نص صریح در مورد خودش –زنا-است آن روایت را اخذ می کنیم، چون این تنزیل فیه ما فیه شده است، مقداری محل تأمل است، مخصوصاً این اطلاق ،چون اطلاق این روایتی که مرسله است که خودش سند آن ضعیف است، آن هم قدرمتیقن آن نصوص مشهوره در خود نفس تفصیل بین محصنه و غیر محصنه است که حد زنا در آن جاری می شود، اما اطلاق از آنها مشکل است که فهمیده شود، از این تشکیکات و شبهات هست.

سوال: با نفض قاعده، در جایی که قاعده عدم تداخل جاری می شود که اصلاً قاعد درء جاری نمی شود؟

جواب: یک اشکالی که در اینجا است این است که این قاعده عدم تداخل در خود این موثقه نقض شده است، برای اینکه در صدر آن هم در آنجایی که به نساء عدیده نباشد باز هم این چند سبب است، و هر بار یک مساحقه انجام می دهد، و خودش یک سبب است که در صدر آن نقض شده است ، چراکه گفته است یک بار، لذا از قاعده به خاطر وجود اماره و روایت رفع ید می کنیم.

وجه کنار گذاشتن قاعده این است که قدر متیقن این قاعده آنجایی است که ما دو روایت داشته باشیم، مثلاً دو روایت مستقل؛ یک روایت بیاید این حکم را بر یک سببی مترتب کند و روایتی دیگر بیاید این حکم را بر یک سبب دیگری مترتب کند، متقین قاعده عقلایی اینجاست که دوتا جمله شرطیه است و هر شرطی اقتضاء می کند که آن سببی که برای آن در روایت حکم ذکر شده است مستقل باشد و استقلال در سببیت دارند، اما در اینجا ما دو خطاب نداریم ، اینجا کلام این است که عمل آن تکرار شده است.

سوال: ظهور صحیحه ابی خدیجه در این است که حتما باید جلد اتفاق بیافتد، لذا اگر تکرر چندین بار هم انفاق بیافتد قاعده عدم تداخل اینجا جاری نمی شود، در روایت ابی خدیجه وقتی در ثالثه یا رابعه بحث می شود، از تعبیر جلدت فهمیده می شود که باید حد اتفاق بیافتد!

جواب: این حرف درستی نیست، اینجا اما فرض کرده است که اگر یک بار انجام داد و جلد خورد، بار دوم اگر انجام بدهد باز هم جلد می خورد، این فرض، مفهوم ندارد و می خواهد بگوید که در چنین فرضی در واقعه خارجی کسی یک‌ بار انجام‌ داد و جلد خورد و بار دوم انجام داد و جلد خورد و بعد در مرتبه سوم یا چهارم قتل است، یعنی یک فرضی در خارج کرده است، که چنین شد و چنان شد ، با این حال اگر چهارمین بار هم انجام بده ، چنان می شود که قتل می شود، در این مفهوم نیست.

تعارض روایات در تکرار

آنچه که ما در مسأله تکرار اجتماع تحت ازار واحد به نتیجه رسیده بودیم، و آن این بود که مقتضی صناعت در حل تعارض بین دو روایت ابی خدیجه، سقوط آن روایتی بود که از طریق کلینی نقل شده است که مرة ثالثه باشد، چون مشهور -شهرت عظیمه- فتوا دادند که در مرة الثالثة، فقط حد جلد است، پس این طریق و روایت، معرض عنه می شود - فقط یک نفر مخالف داشته است که آن هم ابن ادریس بوده است - ، بنابراین می ماند همان روایتی که رابعه دارد، علاوه بر این گفتیم که مقتضی قاعده درأ هم همین است.

این قول، قول شیخ در نهایه و جماعتی است،صاحب ریاض دارند:

(ولو عادتا) في الرابعة (قال) الشيخ (في النهاية) وجماعة (قتلتا) للخبر: لا ينبغي لامرأتين أن تناما في لحاف واحد إلا وبينهما حاجز، فإن فعلتا نهيتا عن ذلك، فإن وجدتا بعد النهي في لحاف واحد جلدتا كل واحدة منهما حدا، فإن وجدتا في الثالثة حدتا، فإن وجدتا في الرابعة قتلتا ولأنها كبيرة يقتل بها في الرابعة)[4]

« ولو عادتا فی الرابعة ، قال شیخ فی النهایة قتلتا للخبر » یعنی موافقین شیخ هم یک نفر نیستند و جماعت هستند، که « قتلتا » دارند، بنابراین به این هم عمل شده است در مقابل مشهور این جماعت هم عمل کرده‌اند، در نتیجه این هم طبق قاعده می شود.

البته بعضی استدلال کرده‌اند در ریاض و جواهر که دلیل قول شیخ، روایتی است که در قتل در مرتبه چهارم در ارتکاب کبائر آمده است، اما هیچ روایتی حتی ضعیف آن هم دلالت ندارد که اصحاب کبائر در مرتبه چهارم باشد.

در اینجا ظاهراً یک اشتباه لفظی شده است که فقیهی در جایی در لحظه ای اشتباه می کند و در کتاب او ثبت می شود و فقیه دیگر هنگامی که می نویسد مطمئن می شود که همینطور است در حالی که هیچ اصلی ندارد.

در جواهر، ایشان می گوید که روایت ابی خدیجه، خلاف اتفاق نص و فتوا است.

( ( و ) لكن ( الأولى ) عند المصنف ( الاقتصار على التعزير ) ثم الحد في كل ثالثة ( احتياطا في التهجم على الدم ) الذي لا ينبغي الخروج عنه بالخبر المزبور المشتمل على مجرد النهي في الأولى ولم يقل به أحد وعلى الحد في الثانية ولم يقل به أيضا أحد، والضعيف ولا جابر له في المقام )[5]

« ( و ) لكن ( الأولى ) عند المصنف ( الاقتصار على التعزير ) ثم الحد في كل ثالثة ( احتياطا » یعنی حد سه بار که شد، بعد از دو بار تعزیر در بار سوم حد و اگر باز دوباره این زن شروع کرده است، باز تعزیر ، ثم التعزیر ثم الحد ، این را از باب احتیاط گفته است و این هم هیچ منشأی ندارد ، و نه اجماعی بر این است و نه مشهوری بر این است، و نه روایتی دلالتی بر چنین تفصیلی دارد، ایشان می گوید که اولی عند المصنف این است ، خودش هم قبول ندارد « في التهجم على الدم، الذي لا ينبغي الخروج عنه بالخبر المزبور المشتمل على مجرد النهي في الأولى ولم يقل به أحد وعلى الحد في الثانية ولم يقل به أيضا أحد » یعنی این روایت أبی خدیجه به خاطر دو جهت باید طرح شود، یکی اینکه مشتمل بر نهی است که همان اول نهی بکنیم، یعنی بعد از اینکه گناهی انجام داده است اکتفاء به نهی شود، و در بار دیگر حد باشد که این را هم کسی نگفته است که بار دوم حد باشد، چون این است لذا این روایت ثابت است.

ما می گوییم که این حرف درست نیست، اولاً عبارت لاینبغی دارد « الذي لا ينبغي الخروج عنه بالخبر »

این روایت در ابتدا دارد که ( لاینبغی لامرأتین تنامان فی لحاف واحد... )[6] ، که در صدر روایت ابی خدیجه است؛ لفظ «لاینبغی» دلالت بر حرام دارد، این هم خودش مبعدی است که این روایت طرح می شود، یک قرینه این است.

اولاً عرض می کنیم که لاینبغی به قرینه در نصوص فراوان برای حرام استعمال شده است، و قرینه داریم و حضرت با تعبیر لاینبغی آورده است، در جای دیگری هم مع القرینه هست، اگر قرینه نبود لاینبغی در کراهت استعمال می شد.

و ثانیا تبعض فقرات در حدیث واحد ، که قاعده آن را در اصول اثبات کردیم جاری می شود، اگر چنانچه نهی در بار اول بر فرض اینکه خلاف اجماع الکل فی الکل باشد -که ما هم این قول را قبول نداریم و اجماعی وجود ندارد- چه مانعی وجود دارد که شارع بخواهد بگوید که بار اول نهی کنید تا اتمام حجت شود و در بار دوم حد باشد، این مانعی ندارد، مقتضی آن تعزیر هم باشد ، مگر تعزیر به مصلحت حاکم نیست؟! دراینجا هم حاکم تشخیص داده است که در بار اول نهی باشد، آیا از این خلاف شرع لازم می آید؟! آیا خلاف مقتضی تعزیر است؟! خیر؛ بر فرض اینکه خلاف اجماع -البته اجماعی وجود ندارد- بوده است، یا آن حد در مرة ثانیه را هم که کسی نگفته است ، در نهایت اینگونه می شود که قاعده تبعض حدیث واحد در فقرات، فقره «قتلتا فی الرابعه» را ملتزم می شویم، اینکه خلاف این نیست، جماعتی هم ملتزم شدند و موافق قاعده درأ هم هست، و فرض هم این است که مشهور و شهرت عظیمه از مرة ثالثة هم اعراض کردند، پس قاعده تبعض جاری است.

فرق بین قاعده تبعض فقرات حدیث واحد در حجیت، با تناقض صدر و ذیل چیست؟

اصلا این دو ربطی با هم ندارند ، اگر یک روایتی صدر و ذیل آن با هم تناقض داشته باشد اصلا کل آن روایت از حجیت ساقط است، اسم آن را روایت مضطرب می گذارند، از حجیت ساقط است، چون محال است که از امام معصوم تناقض صادر شود، اما مسأله تبعض حدیث واحد در فقرات این اصلا در فرضی است که تناقضی وجود ندارد، هر روایتی مستقل است و مفاد خودش را اراده می کند، بدون اینکه تناقضی بین آنها باشد ، ما نحن فیه از قبیل دوم است ، و از قبیل اول نیست.