درس خارج فقه استاد علی اکبر سیفی مازندرانی

موضوع:في اللواط و السحق و القيادة

(مسألة 7): المجتمعان تحت إزار واحد يعزّران؛ إذا كانا مجرّدين ولم يكن بينهما رحم ولا تقتضي ذلك ضرورة. والتعزير بنظر الحاكم، والأحوط في المقام الحدّ إلّاسوطاً.[1]

بیان شد که نصوص دو طایفه هستند این دو طایفه با هم تعارض مستقر دارند و قابل حمل نیستند، چون بعضی از طایفه اول مانند صحیحه معاویه و صحیحه قبل از آن دلالت بر نفی حد داشت امّا در مقابل آن نصوص صحاح فوق حد استفاضه دلالت بر اثبات حد دارد و این دو باهم جمع نمی شود.

اما ترجیح با طایفه دوم است که دلالت بر ثبوت حد دارد، علاوه بر آن پنج روایت صحیحه ای که خواندیم یک روایت صحیحه حسین بن سعید هم هست:

( محمد بن الحسن باسناده عن الحسين بن سعيد قال: قرأت بخط رجل أعرفه إلى أبي الحسن عليه السلام وقرأت جواب أبي الحسن عليه السلام بخطه: هل على رجل لعب بغلام بين فخذيه حد؟ فان بعض العصابة روى أنه لا بأس بلعب الرجل بالغلام بين فخذيه فكتب: لعنة الله على من فعل ذلك وكتب أيضا هذا الرجل ولم أر الجواب: ما حد رجلين نكح أحدهما الاخر طوعا بين فخذيه، وما توبته؟ فكتب: القتل، وما حد رجلين وجدا نائمين في ثوب واحد؟ فكتب: مائة سوط ). [2]

لذا طایفه دوم مشهوره و فوق حد استفاضه می شود.

بنابر قاعده و صناعت، روایات مشهوره بر غیر مشهوره مقدم هستند : «خذ بما اشتهر بین اصحابک ».

تعداد ضرب

رأی مشهور قدماء ثابت نشد که قائل به ۳۰ الی 99 باشند، البته صاحب ریاض گفته است مشهور قائل به این شده است، ولی در جواهر اسمی از مشهور نیاورده است، با اینکه بسیار هم از ریاض متأثر است، صاحب جواهر بسیار متأثر از صاحب ریاض است و جایی نیست که ریاض ادعای اجماع کند مگر اینکه صاحب جواهر هم آن را قبول کند، اما در اینجا مانند این است که اصلاً مخالفت کرده است، با توجه به اشرافی که صاحب جواهر بر ریاض دارد.

در جواهر اینطور دارد:

( والمجتمعان تحت إزار واحد ) مثلا ( مجردين وليس بينهما رحم ) ولا ضرورة تقتضي ذلك ( يعزران من ثلاثين سوطا إلى تسعة وتسعين سوطا ) كما عن الشيخ وابن إدريس وأكثر المتأخرين ).[3]

از قدما فقط شیخ و ابن ادریس را آورده است، بعد اکثر متأخرین را آورده است، پس مشخص است که ایشان قبول ندارد که بین قدماء مشهور بوده است، و بعید هم نیست که منظور صاحب ریاض از مشهور ، مشهور متأخرین باشد، فلذا مشهور قدماء ثابت نشده است که بر اساس طایفه اول رأی داده باشند تا بخواهند جبران ضعف کنند، یا اینکه راجح بوده باشد.

علاوه بر این دو وجه و طایفه ای که عرض کردیم آن روایتی که دلالت بر تقیه هم دارد موجود است، و آن صحیحه عبدالرحمن بود که دارد:

( وعنه، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: كنت عند أبي عبد الله عليه السلام فدخل عليه عباد البصري ومعه أناس من أصحابه فقال له: حدثني عن الرجلين إذا أخذا في لحاف واحد، فقال له: كان علي عليه السلام إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد، فقال له عباد: إنك قلت لي: غير سوط، فأعاد عليه ذكر الحديث [الحد] حتى أعاد ذلك مرارا، فقال: غير سوط فكتب القوم الحضور عند ذلك...).[4]

نجاشی در مورد عباد بصری تصریح کرده است که عامی است و بعضی هم گفته اند که بَتری - طایفه ای از عامه – است وکسانی بودن که حضرت فاطمه زهرا سلام الله علیها و امیرالمؤمنین علیه السلام را قبول داشته‌اند ولی با این حال در کنار این دو، خلفاء را هم قبول داشتند، از این جهت به آنها گفته شده است « أَمْرَنَا بَتَرَكُمُ اللَّهُ، فَيَوْمَئِذٍ سُمُّوا الْبُتْرِيَّةَ »[5] که اینها به بتری ملقب شدند.

در هر صورت این شخص مسلکش عامی بوده است « ومعه أناس من أصحابه » با جماعتی از اصحاب خودشان آمده‌اند ، بنابراین در اینجا حضرت آنچه را که ابراز کرده است می بایست در مقام تقیه باشد، فقال له: حدثني عن الرجلين إذا أخذا في لحاف واحد، فقال له: كان علي عليه السلام إذا أخذ الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحد، فقال له عباد: إنك قلت لي: غير سوط »، به من گفته بودی که « غیر سوط »، یعنی اینکه این طور به نظر می رسد که حضرت قبلاً به او اینطور گفته بود و اینجا که الان حکم را ابراز می کند بر خلاف آنچه بوده که قبلا به خود او گفته بوده است، « فأعاد عليه ذكر الحديث [الحد] حتى أعاد ذلك مرارا »، تا اینکه چند بار تکرار کرد ، « فقال: غير سوط فكتب القوم الحضور عند ذلك »، حضور جمع حاضر است یعنی حاضرین، آنهایی که در آنجا حاضر بودن نوشتند غیر سوط، یعنی موافق طبع آنها بوده است که آن حد را ننوشتند و این را نوشتند، یعنی اصحاب عباد آنچه که موافق میل و مذهب آنها بود همین آخری بوده است که حضرت فرمود غیر سوط، ولی چند بار که حضرت حد را فرموده بود آنها ننوشتند، در نهایت حضرت مجبور شد بنا بر تقیه آنچه را ابراز کند که قبلاً به عباد هم گفته بود.

این ظاهرش این است که حضرت از باب تقیه گفته است.

لذا آن دو سه روایتی که سوط دارد ، بعید نیست که ما آنها را هم بنا بر این روایت حمل بر تقیه کنیم.

به هر حال این تقیه ثابت شود یا نشود، اولاً رأی مشهور قدما ثابت نیست، که بر اساس طایفه اول فتوا داده باشند، ثانیاً اینکه از عبارت صاحب جواهر اختلاف ثابت می شود، چون از قدماء فقط شیخ طوسی و ابن ادریس را ذکر کرده است، و ثالثاً روایات طایفه دوم، شش روایت صحیحه است و این روایت در مقابل آن مشهوره است، در نتیجه اگر تعارض هم بشود باز اینها مقدم هستند، علاوه بر اینکه عرض شد که بعید هم نیست که بخواهیم بنا برآن روایت اینها را هم حمل بر تقیه کنیم.

بنابراین همان مأة جلدة تعین پیدا می کند.

سوال: روایتی دیگری هم وجود دارد که می گوید:

( محمد بن علي بن الحسين باسناده عن ابن أبي عمير، عن حفص بن البختري، عن أبي عبد الله عليه السلام قال: اتي أمير المؤمنين عليه السلام برجل وجد تحت فراش رجل فأمر به أمير المؤمنين عليه السلام فلوث في مخروة).[6]

این روایت دلالت دارد که این رجلین که با کس دیگر پیدا شده است امیرالمومنین او را تعزیر کرده است؟

جواب: این روایت نظر بر این ندارد که حتما تعزیر کرده است شاید یکی از کارهایی که انجام داده است این بوده است، این روایت صحیحه است ولی هیچ کس بر اساس این فتوا نداده است و مخالف همه روایات است، علاوه بر اینکه باید به مفاد این روایت دقت بیشتری شود، چون این را هم می شود در نظر گرفت که رجلی در فراش رجل دیگر خوابید با این انگیزه که همسرآن مرد کنار او بخوابد، این هم حرف بسیار درست و بجایی است، یعنی این رجل در جای دیگری خوابیده است، یعنی نمی خواهد بگوید که رجلین با هم بودند، بلکه می خواهد بگوید که رجلی در فراش دیگری خوابیده است، که این اصلاً ربطی به این مقام ندارد.

سوال: اینجا اعم است از اینکه به قصد همسر رجل بیاید یا به قصد خود رجل باشد؟

جواب: در نصوص قبلی امرأتان یا رجلان داشته است، امّا اینجا تحت فراش رجل دارد.

پس اولاً این روایت ظهور در این مقام که رجلین هستند ندارد، اگر هم بخواهیم حمل بر این مقام کنیم مخالف با نصوصی می شود که تا الان خواندیم که عدد را می رساند، پس باید طرح شود.

قید ذی رحم و مجردین

تقیید به ذی رحم و ضرورت شده است، که فقط در خبر سلیمان هم بوده است، که باید ملاحظه شود که آیا در غیر این خبر هم آمده است یا خیر؟

البته درست است که این روایت ضعیف است، ولی ما گفتیم که ضعف سند آن با عمل مشهور جبران شده است، و لذا ما این قید را اخذ می کنیم، علاوه بر اینکه اگر شک کنیم که آیا قید ذی رحم ثابت است یا خیر، یعنی به این معنی که به غیر از ذی رحم باشد یا عدم ضرورت باشد، متقین از آن، اینطور می شود که ذی رحم حد نخورد.

در مورد ضرورت هم که علی القاعده است و ربط به مقام ما به خصوص ندارد و نص وفتوا داریم: « کل حرام حل عند الضرورة».

اما در غیر ذی رحم چون می خواهیم حد اجرا کنیم و حد هم باید اثبات شود، و اگر بین دو امر شبهه مفهومیه داشته باشیم، باید به أقل و قدر متیقن آن اخذ کنیم، در نتیجه این قید را می پذیریم که قید ذی رحم باشد، و بحث ضرورت هم که معلوم است که باید به قید ضرورت نباشد.

بنابراین اگر ما باشیم و مقتضای قاعده باید به متیقن أخذ کنیم، و متیقن هم آن چیزی است که در خبر سلیمان آمده است.

توجه کنید که حضرت اینجا سوال پرسیده است که آیا ذی رحم بوده است یا ضرورت داشته است، این سوال یعنی داعی در غیر ذی رحم و غیر ضرورت، داعی شهوت می شود.

اما تعبیر مجردین که در صحیحه أبی عبیده آمده است:

( وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر عليه السلام قال: كان علي عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجردين جلدهما حد الزاني مائة جلدة كل واحد منهما، وكذلك المرأتان إذا وجدتا في لحاف واحد مجردتين جلدهما كل واحدة منهما مائة جلدة ).[7]

روایت صحیحه است و این قید را اخذ می کنیم، « إذا » هم دارد.

این روایت صریح هم هست در اصل مأة جلدة، صحیحه هم است، و به مفهوم شرط این مجردین را هم باید به عنوان قید در نظر بگیریم.

توجه داشته باشید که عبارت « فی ثوب » اشاره به پوشش است وإلا دونفر که در یک پیراهن جا نمی شوند، عبارت فی ثوب دارد که اعم است ، که در پوششی باشند ، چه لحاف باشد چه قمیص باشد و غیر اینها هر چه باشد این دو تحت آن قرار گرفتند.

توجه کنید که در صحیحه أبی عبیده إذا دارد که این إذا شرطیه بر سر هر دو داخل می شود، مانند « إن جاءکم فاسق... فتبینوا »

این إذا بر سر رجل موصوف در آمده است، همانطور که در آیه نباء شرط را غلبه دادیم در اینجا هم می گوییم « إذا وجد رجلین مجردین »، یعنی اذا بر سر هر دو داخل می شود.

یعنی اگر مجردین نباشند تحت لحاف واحد هم باشند دیگر مأة جلدة نیست.

سوال: با قید ذی رحم چه چیزی خارج می شود؟، وقتی قید مجردین باشد چه فرقی بین ذی رحم و غیر ذی رحم وجود دارد؟

جواب: اولاً که این مسأله زنا و لواط نیست، بلکه مسأله فقط تحت لحاف واحد بودن است، منتهی بحث مجردین است، وقتی که مجردین شد، اگر رحم باشد ما نصی در ثبوت حد نداریم و را باید توقف کرد و به تحلیل عقلی نمی شود استناد کرد، یک قید اینجا داریم که مجردین باشند ما اخذ می کنیم، و یک قید هم این بود که غیر ذی رحم باشند که آن را هم اخذ می کنیم، اینجا مسأله توقیفی است، حالا اینکه چه فرقی می کند یا نمی کند ما نمی توانیم در مقابل نص اجتهاد کنیم.

سوال: یعنی اگر دو نفر ذی رحم تحت لحاف واحد باشند اینجا تعزیر نیست؟

جواب: تعزیر هست اما بحث ما در مورد مأة جلدة است، با این مقدار کار داریم، تازه اگر شبهه هم شود، « الحدود تدرء بالشبهات »، که غیر از این آیا جاری می شود یا نه؟ در این صورت قاعده درأ جاری می شود، و در آنجا حد منتفی می شود، در اینجا است که نص وارد شده است و تمام این نصوص مقید به این دو قید می شود، وقتی که مقید به این دو قید شد حاصل این نصوص این می شود که عرض کردم.

سوال: یعنی کسی که سوال از ذی رحم کرده است واقعا نظر به مجردین داشته است؟

جواب: بله واقعاً داشته، این همان سیاق است یعنی اگر صد روایت داشته باشیم و یک روایت قید بزند همه آنها حمل بر این قید می شوند، اینجا إذا مفهوم دارد.

اینجا هم اگر دو نفر ذی رحم مجردین باشند تعزیر دارد چرا که در معرض فساد هستند، و جایز نیست و حاکم اینها را تعزیر می کند.

سوال: دلیل بر حرمت چیست؟ با در معرض بودن که حرمت ثابت نمی شود؟

جواب: اینکه انسان فعلی انجام دهد که او را در مظنه فحشاء قرار بدهد این خودش گناه است، و این از باب مقدمه نیست بلکه از باب این است که خودش را متهم به فحشاء کرده است، یعنی عرف اگر ببینند به این وضع اعتراض می کنند.

سوال: عرف به ذی رحم که ایراد نمی گیرد؟

جواب: اگر ذی رحم یعنی دختر بالغ یا پسر بالغ مجردین و لخت تحت لحاف باشند عرف اعتراض نمی کند؟! معلوم است که اعتراض می کند، مگر اینکه متشرع نباشد.

ثبوت حد در مرة اول یا تکرار؟

بعضی گفته اند که این حد اختصاص دارد به صورت تکرار، و آن روایتی که همه آنها را تقیید می زند روایت صحیحه ابی خدیجه است:

( وباسناده عن محمد بن أحمد بن يحيى، عن محمد بن الحسين، عن عبد الرحمن بن أبي هاشم البجلي، عن أبي خديجة قال: لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلا وبينهما حاجز، فان فعلتا نهيتا عن ذلك، فان وجدهما بعد النهى في لحاف واحد جلدتا كل واحد منهما حدا حدا، فان وجدتا الثالثة في لحاف حدتا فان وجدتا الرابعة قتلتا ).[8]

« لا ينبغي لامرأتين تنامان في لحاف واحد إلا وبينهما حاجز »، جایز نیست که در یک لحاف بخوابند مگر اینکه یک حاجزی باشد « فان فعلتا نهيتا عن ذلك » اگر بخوابند نهی می شوند « فان وجدهما بعد النهى » یعنی شخص حاکم وجدهما « في لحاف واحد جلدتا كل واحد منهما حدا حدا » یعنی ماه جلدة « فان وجدتا الثالثة في لحاف حدتا فان وجدتا الرابعة قتلتا ».

تا اینجا طبق قاعده است فقط یک نکته دارد که محل کلام است

اول گفته « فان فعلتا » اگر انجام بدهند، بار اول نهی می شوند، در روایت دیگر دارد که شلاق زده می شوند، « فان وجدهما بعد النهى في لحاف واحد جلدتا كل واحد منهما حدا حدا » در صورت تکرار شلاق می زنند.

ما می خواهیم بگوییم که اولاً این روایت در إمرتین وارد شده است و کل روایاتی که در إمرتین وارد شده بود را تقیید می زند، و ثانیا اصحاب اعراض کرده اند و چنین تفصیلی هم نداده‌اند، و این مُعرض عنه است.

توجه داشته باشید که منصرف از تحت لحاف این است که مجردین باشند و بین آنها حاجز نباشد، پس اگر مطلق بگوید تحت لحاف واحد، بدون حاجز بودن مراد است، مگر اینکه بگویند تحت لحاف مع حاجز که اینجا نیاز به قرینه دارد ، بنابراین عند الإطلاق و متبادر از این لفظ بدون حاجز است و اگر حاجز نباشد حکم آن این است،ولی اگر حاجز نباشد اشکال ندارد.

همه روایات هم همین را می گفتند، همه آن روایت هم چون عند الإطلاق مراد بدون حاجز بودن است، با حاجز بودن مقصود آنها نبوده است.

منتهی آن روایات قاصر بودند و مفهوم نداشتند و تحت لحاف بدون حاجز موضوع آنها است ، منتهی قاصر است از اینکه بگوید حتی مع الحاجز، دلیل این قاصر بودن هم نفس همان تبادر است، موضوع را تحت لحاف بلاحاجز میگیرند، اما این روایت فرض صورت مع الحاجز را نیز بیان کرده است، و از این جهت هم فرقی بین زن و مرد نیست، فقط اینجا نکته ای دارد که در قبلی ها نیست و آن هم نفس تکرار است، که در اینجا در مرتبه اول چیزی ثابت نیست در حالی که در قبلی ها ثابت بود، بنابراین از جهت صناعت و با قطع نظر از مشهور ، صناعت این است که می شود با این روایت آن روایتی که در مورد إمرتین وارد شده است را تقیید بزنیم و لکن اصحاب اعراض کرده‌اند.